Medeni Kanunun 23. Maddesi Kapsamında Kişilik Hakkının Sözleşme Özgürlüğüne Etkisi

SUNUŞ

Medeni Kanun'un kişinin ölçüsüz ödünlere karşı korunması ko­nusundaki sosyal boyutlu özgün 23üncü madde kuralı güncel teorik ve pratik önemiyle kuramda ve uygulamada gittikçe sivrilen bir kuraldır.

Kuralın pratik önemi en başta tüm insanlık değerlerini parayla satın alınabilir bir mala dönüştüren günümüzün maddiyatçı piyasa ekonomi­sinden ve gelir dağılımındaki eşitsizliğe bağlı olarak güçlüler tarafından güçsüzlere dayatılan haksız ve ölçüsüz ödünlerden kaynaklanır.

Kuralın teorik önemine gelince, o da kişilik değerlerinin gözden çıkarıldığı sözleşmelere bağlanacak yaptırım konusunda son zamanlarda mağdurlardan yana geliştirilen ilginç ve süzme hükümsüzlük önerilerin­den çıkar.

Nil Karabağ Bulut bu pratik ve teorik önemin kendisine yüklediği ağır yükün altından hakkıyla kalkmış sayılır.

Akademik kariyerini yakından ve takdirle izlediğim, zaman zaman zevkle birlikte çalıştığım yazarın bu son yapıtı hukuk yazınımıza kazan­dırılan üst düzeyde bir bilimsel ürün görünümündedir. Yoğun emekten, yaygın bilimsel araştırmadan ve kişilikli değerlendirmelerden ortaya değişik bir ürünün çıkması beklenemezdi zaten.

  Yapıtın konusunu oluşturan MK 23 kuralının içsel ve işlemsel koru­ma kuralına göz atılırsa, kişinin ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçe­meyeceği, kimsenin özgürlüklerini gözden çıkarmak şöyle dursun, onları hukuka ve ahlaka aykırı olarak sınırlayamayacağı görülür.

Bu özveri ve ödün yasağı açısından başlıca ölçüt kuşkusuz anayasal temel haklar ve ilkeler ışığında belirlenecek olan ahlaki değer yargıların­dan oluşacaktır.

MK 23 kuralının tarihsel "işçiyi koruma işlevi" ve güçsüzü güçlüye karşı koruma amacı dikkate alındığında bu değer yargılarının en başta sosyal bir parametreyle belirlenmesinin gerekeceği doğaldır.

Genelde kuralın kapsama alanına giren tipik örnekler olarak şu söz-veriler gösterilebilir:

Hak aramama, evlenip evlenmeme, hamile kalmama, ölüme bağlı tasarrufta bulunup bulunmama, örgütten çıkmama, kulüp değiştirmeme, inanç ve görüş değiştirme, bedensel bütünlüğe müdahale için olur ver­me, riskli bir ilaç denemesi için denek olma, riskli bir rolde dublör rolünü üstlenme...

Ama kuralın en yaygın uygulaması, kuşkusuz, "cendere" ya da "kelepçeleme" sözleşmeleri olarak nitelendirilen sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler düpedüz bağımlılık yaratan, değişik bir anlatımla, ekonomik geleceği ipotek altına alan sözleşmelerdir. Aşırı uzunlukta veya kısalıkta tutulmuş sözleşmeler, alacaklıya, özellikle bankalara aşırı güvenceler sağlayan sözleşmeler, bu arada süre ve tutar yönünden ucu açık belirsiz borçlar için güvence sözleşmeleri bu tür "hodkam" sözleşmelerin en fazla karşılaşılan örneklerindendir.

Yasanın söylemine ve geleneksel anlayışa göre anayasal etiğe aykırı ölçüsüz ödünlere ve özverilere bağlanması gerekli yaptırım kesin hüküm­süzlüktür (butlandır). Gelgelelim, son zamanlarda bu hükümsüzlüğün amaca uygun sınırlamaya (teleolojik redüksiyona) tabi tutulduğu ve hükümsüzlükle izlenen mağduru koruma amacı doğrultusunda esnekleş-tirildiği, modifiye ve rafine edildiği gözlenir.

Şöyle ki hükümsüzlük salt korunması amaçlanan mağdur yararına dikkate alınır; kesin ve tümel hükümsüzlüğün yerine, mağdur yararına geri alma, fesih ve indirim (eksik geçerliliğe dayanma) hakları öngörülür.

  Nil Karabağ Bulut bütün bu konularda dilinin arıklığı, söyleminin ağırbaşlılığı, kaynakçasının zenginliği, araştırmasının derinliği, bakış açı­sının genişliği ve kişilikli görüşlerini savunmadaki tutarlılığı ile dört başı mamur bir bilimsel ürün üretmiştir. Okunmaya değer!  

Prof. Dr. Rona Serozan

DANIŞMANIN ÖNSÖZÜ

İstanbul Üniversitesi'nin Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak görev yapan Dr. Nil Karabağ Bulut doktora çalışmalarına başladığı yıldan itibaren kürsümüzde görev yap­maya başlamış ve halen de başarıyla görevine devam etmektedir. Kürsü­müzde çalışmaya başlaması ile birlikte danışmanlık görevini üstendiğim değerli asistanımız Sevgili Nil, doktora tezini yayına hazırlayarak önsöz yazmamı istediği zaman zevkle kabul ettim. Bu tez, gerek konusu gerek içeriği itibariyle benim danışmanlık yaptığım tezler içinde özel olarak ilgi duyduğum, düşünce geliştirmeye çalıştığım ve akademik ve uygulamaya dönük çalışmalarımda sık sık ele aldığım konulan içerdiği için nazarımda ayrı bir anlam taşımaktadır.

  Dr. Karabağ-Bulut henüz Fakültemizde asistan olduğu ilk yıllarda sözleşmelere ilişkin mahkemelere intikal etmiş uyuşmazlıkları ele aldığım doktora derslerinde, sözleşmelere ilişkin yaptığı isabetli ve geniş bakışlı yorumları ile iyi bir akademisyen olacağı yönünde dikkatimi çekmişti. Kendisi kürsümüze intikal ettiği günden itibaren, gerek akademik kari­yerine ilişkin gerekse de kürsü işlerimizde gösterdiği dikkat ve yetkinlikle düşüncelerimin haklılığını her zaman gösterdi.     Dr. Karabağ-Bulut, başarılı bir yeterlilik sınavı verdikten sonra doktora tez konusu araştırdığımızda yazılmasının çok yararlı olacağını düşündüğüm "Türk Medeni Kanununun 23. Maddesinin Sözleşme Özgürlüğüne Getirdiği Sınırlamalar "in kendisi tarafından çok iyi analiz edileceğini, çok iyi vakıf olduğu Almanca lisanının konunun iyi işlenme­sinde önemli katkı sağlayacağını düşünerek kendisine önerdim. Ancak seçmekte serbest olduğunu, konunun çok emek isteyen zor bir konu olduğunu belirttiğimi de hatırlıyorum. Kendisi konunun, yetişmesinde katkı sağlayacağını belirterek tereddüt göstermeden kabul etti. Konu­yu seçtiği günden itibaren hızla çalışmaya başladığını, büyük bir emek verdiğini, konunun her noktasını en doğru yorumlamak için büyük çaba sarfettiğini, yorumlarında hata yapmamak için konu ile ilgili olabilecek tüm eserleri gözden geçirdiğini, hassas nüansların yer aldığı bir çok konu­yu açıklığa kavuşturmak için günlerce düşünüp bir çok kişi ile tartıştığını yakınen biliyorum. Gösterdiği büyük gayreti her zaman takdirle izledim.    

Tezin konusunu seçerken başlangıçtan beri Üniversitemizden emeklilik nedeniyle ayrılmış olsa da fiilen hepimize "hoca"lığını sürdüren ve Kişilik Hakları ve Sözleşme Hukuku alanlarında büyük katkıları olan Hocam Prof. Dr. Rona Serozan'ın, konuyu çok beğeneceğini biliyordum. Bunun benim için ayrı bir heyecan unsuru olduğunu da belirtmeliyim. Tahmin ettiğim gibi Değerli Hocamız büyük bir kadirşinaslıkla konuyu belirttiğimiz andan itibaren duyduğumuz heyecan, arzu ve verdiğimiz emeğe ortak oldular ve çalışmanın her aşamasında yol gösterici önerileri­ni paylaştılar. Dolayısıyla elinizdeki bu çalışmanın fiilen Sevgili Hocamız Prof. Dr. Rona Serozan'ın da danışmanlığı altında yürütüldüğünü be­lirtmekten onur duymaktayım. Kendilerine bu vesile ile tekrar teşekkür ediyorum.

Tezin Türk Hukuk doktrini bakımından önemli katkı sağlayacağını düşündüğüm araştırma konularından birisi, Türk Medeni Kanunu m. 23 ile Türk Borçlar Kanununun sözleşme özgürlüğünün sınırlanması amacıyla getirdiği 27. madde hükmünün ilişkisinin belirlenmesidir. Sözleşme özgürlüğünün sınırlan olarak belirlenen emredici hükümler, kamu düzeni, ahlâk ve kişilik haklan kavramlarının gerek içeriği gerekse de birbirleriyle ilişkisi kanaatimce çok iyi ayırt edilmiş ve zor olan bu konuda berrak sonuçlara varılmıştır. Elinize aldığınız kitapta Türk Borç­lar Kanunu m. 27'de ön görülmüş sınırlamalardan her birinin sınırının ve uygulama alanının ne olduğuna ait cevapları net olarak bulacağınızı düşünüyorum. Yine bu çalışmanın ortaya koyduğu ve gerek doktrin ge­rekse mahkeme uygulamaları bakımından yararlı olacağını düşündüğüm önemli sonuçlardan birisi Türk Medeni Kanununun 23. maddesinin 1. ve 2 fıkralarının uygulama alanlarını net olarak çizmesidir. Özellikle kişi özgürlüğünün hukuka ve ahlâka aykırı olarak sınırlanarak ihlali halinde uygulanacak geçersizlik yaptırımıyla ilgili yeni görüşlerin olduğu nazara alındığında, Medeni kanunun 23. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile Borçlar Kanununun 27. maddesine ilişkin ayırımlarının net olmasının önemi daha fazla ortaya çıkmaktadır.

Çalışmanın önemli katkı olarak kabulü gereken bir diğer yönü de İsviçre ve Alman Hukuklarının irdelenerek kişilik haklarına aykırı sözleşmelerin tabi olacağı yaptırımın belirlenmesine ilişkin yapılmış değerlendirmelerdir. Bu alanda savunulan yeni teoriler hakkı verilerek irdelenmiş, görüşler değerlendirilmiş ve bu iki fıkra hükmünün ayırımına yönelik gösterilen çabanın haklılığını ve önemini de teslim edecek şekil­de Medeni Kanunun 23. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına aykırılıklarda uygulanacak yaptırım belirlenmiştir. Bu noktada bu ayırımın ve uygula­nacak müeyyidenin farklılaşmasına gerek olmadığı yönünde görüşleri de saygın bulduğumu belirtmeliyim. Ancak bir çok kavramın iç içe olduğu uygulamamızın bu ayırımların yapılmasına ihtiyaç duyduğunu ve yapılan çalışmanın bu yönden ufuk açıcı olduğunu düşünüyorum.

Değerli çalışma arkadaşım Dr. Nil Karabağ-Bulut'un doktora tezinde ortaya koyduğu başarının gelecekteki çalışmalarında da devam edeceği­ne güvenim tamdır. Çalışmasının hukuk dünyasına sağlayacağı katkılara sıkça tanıklık ederek bunun vereceği hazzı yaşamasını diliyorum.

Prof.Dr. Şaibe Oktay Özdemir

14.07.2014 -Göktürk-İstanbul

YAZARIN ÖNSÖZÜ

"Medeni Kanunun 23. Maddesi Kapsamında Kişilik Hakkının Söz­leşme Özgürlüğüne Etkisi" konulu bu çalışma, İstanbul Üniversitesi Sos­yal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı'nda "Medeni Kanunun 23. Maddesinin Sözleşme Özgürlüğüne Getirdiği Sınırlamalar" başlığı al­tında doktora tezi olarak hazırlanmıştır. Söz konusu tez jüri üyeleri, Prof. Dr. Rona Serozan, Prof. Dr. Şaibe Oktay Özdemir, Prof. Dr. Tufan Öğüz, Prof. Dr. İlhan Helvacı ve Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger tarafından oybirliğiyle başarılı bulunmuştur. Çalışma, jüri üyelerinin önerileri kap­samında gerçekleştirilen bir takım eklemeler ve başlık değişikliği dışında savunulduğu şekliyle basılmıştır.

Çalışmamızda güdülen amaç, Medeni Kanun m. 23 hükmünün sözleşme özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın incelenmesidir. Ancak MK. m. 23 hükmünün sözleşme özgürlüğüne getirmiş olduğu sınırlamaların sağlıklı bir şekilde tespit edilebilmesi, öncelikle sözleşme özgürlüğünün sınırları ve bu sınırların birbirleriyle olan ilişkisine dair öğreti ve uygu­lamada ileri sürülen görüşlerin değerlendirilmesini gerekli kılmıştır. Bu nedenle çalışmamızın ilk bölümü sözleşme özgürlüğünün sınırlarının in­celenmesine ve MK. m. 23 hükmünün bu sınırlamalar arasındaki yerinin tespitine ayrılmıştır.

  Bu hususlar dışında MK. m. 23 hükmünün gerek birinci ve ikinci fıkralarının uygulama alanları, gerekse yol açacağı yaptırım bakımından oldukça tartışmalı bir düzenleme olduğunu söylemek yanlış olmaz. Ger­çekten de, MK. m. 23/1 hükmünde kişinin hak ve fiil ehliyetlerinden, ikinci fıkrasında ise kişi özgürlüklerinden söz edilmesi, kanun koyucunun iki fıkra ile farklı amaçlar taşıdığını göstermektedir. Ancak bu amaç­ların içeriği bakımından öğreti ve uygulamada görüş birliği olmaması, bu hususta kapsamlı bir incelemeyi gerekli kılmıştır. Çalışmamızın yönel­diği diğer bir önemli hedef ise, hükmün ikinci fıkrasının sözleşmelerin geçerliliğine hangi hallerde etki edeceğidir. Özellikle ikinci fıkrada kişi özgürlüğünü sınırlayan sözleşmelerin geçerliliği bakımından hukuka aykırılığın yanı sıra ahlaka aykırılığın da ifade edilmiş olması, hükmün somutlaştırılması bakımından yapılacak incelemeyi daha da önemli kılmıştır. Çalışmamızda bu doğrultuda uygulamaya yardımcı olabilmek amacıyla ahlaka aykırılığın tespiti bakımından bir takım ölçütler tespit edilmiştir. Ayrıca son yıllarda ileri sürülen, MK. m. 23 hükmünün bü­tünüyle kişiliğin korunmasına yöneldiği ve bu nedenle toplumsal ahlâkı ve toplum düzenini korumaya yönelik emredici normlardan ve ahlâk kurallarından farklı olduğu görüşü, ilgili düzenlemenin tabi olacağı yap­tırım açısından da önemli fikirlerin ortaya atılmasına sebep olmuştur. Bu çerçevede, özellikle kişi özgürlüğünü ihlal eden sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olmaması yönündeki görüşlerin gittikçe önem kazandığını söylemek gerekir. Çalışmamızda öğreti ve uygulamada konuyla ilgili olarak ileri sürülen görüşlerin derlenmesi ve tartışmalı olan hususlarda uygulamaya yardımcı olabilecek bir takım çözümlerin üretil­mesi amaçlanmıştır.    

Çalışmamızın temelini bir doktora tezinin oluşturduğuna değin­miştim. İfade etmek isterim ki, doktora tez dönemi oldukça yoğun bir çalışma gerektiren, desteğe ihtiyaç duyulan, uzun ve zorlu bir süreçtir. Bu süreci hayatımda olan ve bana gerçekten inanan bazı insanlar olmasaydı eminim ki, olduğu kadar zevkli ve güvenli tamamlayamazdım.

Bu aşamada evvela saygıdeğer kürsü Hocam Prof. Dr. Şaibe Oktay Özdemir'e teşekkür etmek isterim. Kendisi bana büyük bir zevk ile çalış­tığım konuyu önermenin yanı sıra, çalışma esnasında karşılaştığım her zorlukta da destek vermiştir. Çalışmanın birçok başlığı hakkında Hocam ile zaman sınırlaması olmaksızın konuşabilme ve değerli tecrübelerinden yararlanabilme imkânımın olması, benim için çok büyük bir şanstır. Bu şans bize sağladığı huzurlu çalışma ortamı ile pekişmiştir. Kendisine içten minnet duygularımı sunmak isterim.

Ayrıca, kendisi ile birlikte çalışma şansına eriştiğim, maddi ve ma­nevi desteğini benden esirgemeyen, pozitif enerjisi ile her türlü çalışmayı zevkli kılan saygı değer kürsü Hocam Prof. Dr. Gülçin Elçin Grassinger'e de, değerli görüşleri ve desteği için sonsuz teşekkürlerimi sunarım.

  Eserin oluşturulması aşamasında değerli görüşleriyle ve önermiş olduğu kaynaklar ile daima bize yardımcı olan, değerli vaktini bizimle paylaşan, lisans eğitimimin başından itibaren desteğini esirgemeyen Sa­yın Hocam Prof. Dr. Rona Serozana ne kadar teşekkür etsem azdır.    

Yine gerek eserin oluşmasında paylaşmış olduğu değerli görüşle­riyle, gerekse bulmakta güçlük çektiğim birçok kaynağın temini için yar­dımcı olan ve meslek hayatımın başından itibaren desteğini hep yanında hissettiğim, benden değerli vaktini esirgemeyen saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Hüseyin Hatemi'ye sonsuz teşekkür ederim.

Ayrıca saygıdeğer jüri üyelerine çalışmanın basım aşamasında yol gösteren değerli görüş ve katkılarından dolayı teşekkür ederim.

Eserin hazırlanması aşamasında karşılaştığım zorlukların aşılmasın­da bana yardımcı olan Yard. Doç. Dr. Kürşad Yağcı'ya, Yard. Doç. Dr. M. Cahit Günel'e ve Araş. Gör. Semra Karabacak Furuncı'ya, ayrıca arkadaş­lıkları için de teşekkür ederim.

Meslek hayatımın ilk gününden beri bana kendisine kayıtsız şartsız güvenerek, daima yanımda olduğunu bilerek ilerleme mutluluğunu yaşa­tan, yalnızca bu eserin tamamlanmasında değil, hayatımın her aşamasında bana destek olan sevgili dostum ve meslektaşım Cansu Kaya'ya, doktora çalışma sürecimdeki mutlu ve yoğun günlerimde yanımda olduğu için ayrıca çok teşekkür ederim.

Beni ben olduğum için her halimle seven, attığım her adımda destekleyen, sık sık "hayat elden gidiyor, haydi bir değişiklik yapalım" diyerek çalışma odamdan zorla çıkaran sevgili babam Kaan Karabağa, "Bırakalım çocuk çalışsın. Biz senin için ne yapsak acaba?" cümlesini altı yaşımdan itibaren usanmadan tekrarlayarak şefkatle dünyamı yumuşatan sevgili annem Aslı Karabağ'a, varlıklarıyla beni şenlendiren sevgili kar­deşlerim Ediz ve Cem'e, gösterdikleri fedakârlıklar için teşekkür ederim.