x
Vedat Kitapçılık
Kargo Gönderim Saatleri;
Hafta İçi Saat 16:00 'ya kadar
Cumartesi Saat 11:00 'e kadar
Kartlarına Taksit
Seçeneklerimiz Vardır!
Banka Hesap Bilgilerimiz
Destek
HATTI
0212
240 12 54
240 12 58
Favori
Listenizde
Ürün Yok!
Sepetinizde
Ürün Yok!
Yeni Çıkan Yayınlar:      Haziran (39)      Mayıs (108)      Nisan (73)      Mart (140)

Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler - MUSTAFA ALPER GÜMÜŞ

Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler - MUSTAFA ALPER GÜMÜŞ

- Vedat Kitapçılık

Sayfa Sayısı
:  
207
Kitap Ölçüleri
:  
16x23 cm
Basım Yılı
:  
2007
ISBN NO
:  
9789758875856

490,00 TL











GİRİŞ I. KONUNUN SUNUMU, SINIRLARI VE İNCELEME PLANI Türk ve İsviçre Eşya Hukuku′nun sözleşme özgürlüğünden bir sapma oluşturacak şekildeki temel ilkelerinden birisi de "tipe bağlılık (Typengebun-denheit) ve tip sınırlılığı (Typenfixierung)" ilkesidir. Tipe bağlılık ilkesine göre, hukuk düzeni hukukun süjesine sadece belirli sayıda (numerus clausus) eşya hukuku kurumu sunmuş olup; hukuk süjeleri kendilerine sunulandan farklı eşya hukuku kurumları yaratamazlar. Bu emredici ilke nedeniyledir ki, örneğin tarafların anlaşmasıyla, alt veya üst mülkiyet ya da konusunu olum¬lu bir edim olan irtifaklar yaratılamaz. Tipe bağlılık ilkesinin tamamlayıcı ni¬telikteki tip sınırlılığı ilkesi ise, hukuk düzeninin salt işlem hayatında kulla¬nılan eşya hukuku kurumlarının sayısını değil, söz konusu kurumların konu ve içeriğini de geniş ölçüde "emredici" olarak tespit etmesini ifade eder. Bu nedenle taraflarca, münferit kurumlar üzerinde hukuksal işleme dayanan de¬ğişiklikler ya olanaksızdır ya da sınırlı bir çerçevede mümkündür1. Sonuçta işlem hayatını güvenilir, mülkiyet hakkını tanınabilir kılma yö¬nündeki kaygılar sonucu eşya hukuku, atipik unsurlardan arındırılmış, kapa¬lı, katı ve dokunulmaz bir kurumlar sistemi olarak yapılandırılmıştır2. Eşya Hukukunda tipe bağlılık ve sınırlı sayı ilkesinin en başat görünümü ayni haklar alanındadır. Buna göre kanunun öngördüğü ayni hak tipleri ve yasal içeriklerinin dışında bir ayni hak yaratılması veya bir ayni hakkın içe¬riğinin farklılaştırılması olanaksızdır. Ancak tipe bağlılık ilkesi, tapu sicili alanında tapu kütüğüne yapılacak kayıtlar bakımından da belirgin bir şekilde karşımıza çıkmaktadır. Buna göre, tapu kütüğüne sadece kanunun öngördü¬ğü belirli sayıdaki kayıt yapılabilir. Sözkonusu kayıtlar, tescil (Eintragung), şerh (Vormerkung), beyan (Anmerkung) ve düşünceler (Bemerkungen)dir. Öte yandan her bir kayıt türü de kendi içerisinde kaydedilecek hak, hukuksal 1 REY, N. 318-320, s. 84-85; SIMONSUS/SUTTER, § 3 N. 7, s. 104; MEIER-HAYOZ, Syst. Teil, N. 86-87, s. 60; SEROZAN, Taşınır Eşya Hukuku, s. 59; BGE 103 II 181; 116 II 281 vd. Tipe bağlı¬ lık kuralı (geniş anlamda) Medenî Hukukun çeşitli alanlarında da karşımıza çıkmaktadır. Örn. mal re¬ jimi hukuku; ortaklıklar hukuku vs. 2 SEROZAN, Taşınır Eşya Hukuku, s. 58. 1 • TÜRK MEDENÃ� KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENİ ŞERHLER Gümüş ilişki ve olgular bakımından sınırlı sayı ilkesine tâbidir3. Öğretide tapu kütü¬ğünde yapılan kayıt türü olarak tescil, şerh, beyan ve düşünceler, hep birlik¬te "geniş anlamda tescil" olarak da nitelendirilmektedir4. İnceleme konumuzu tapu kütüğüne yapılan kayıt türlerinden birisi olan "şerhler" oluşturmaktadır. Ancak incelememizin ana ağırlığı 01.01. 2002 ta¬rihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu ile getirilmiş olan yeni şerh türleri üzerinedir. Çünkü, kanımızca isviçre Medenî Kanununun ikinci iktibas hareketinin ürünü yeni Türk Medenî Kanununun getirdiği yeni şerh olanakları, özellikle aile hukuku alanında TMK m. 169′da düzenlenen aile konutunun şerhi kurumunun hızla uygulama bulması, yeni şerh olanak¬larına ilişkin sorunların ivedilikle ele alınmasını zorunlu kılmıştır. Söz konu¬su yeni şerh olanakları, Türk Medenî Kanununun öngördüğü, "kişisel hakla¬rın şerhi -tasarruf sınırlaması şerhi- geçici tescil şerhi" ayırımına uygun ola¬rak, fakat konusal ağırlığı nedeniyle "yeni getirilen tasarruf sınırlaması şerh¬lerinden başlayarak" inceleme konusu yapılmıştır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun yeni bir geçici tescil şerhi olanağını öngörmemesi, söz konusu şerh kategorisinin, münferit değinmeler dışında inceleme dışı kalmasına yol açmıştır5. Öte yandan her ne kadar çalışmamız yeni şerh kategorilerine iliş¬kin olsa da, eski Medenî Kanun zamanında kabul edilip, yeni Türk Medenî Kanunu zamanında da yürürlüğünü devam ettiren şerh türlerine ilişkin temel incelemeleri de içermektedir. II. ŞERH KA¥RAMI VE TÜRLERİ Tapu kütüğüne yapılan kayıtların bir türü olarak şerhler6, etki ve sonuç¬larıyla "genel olarak", 1 Ocak 2002′de yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1009 ve 1011. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TMK m. 1009-1011 hükümleri incelendiğinde şerhlerin üçlü bir sınıflama içerisin¬de ele alındığı görülmektedir: a) Kişisel hakların şerhi, b) Tasarruf yetkisi kı¬sıtlamalarının şerhi, c) Geçici tescil şerhi. Söz konusu düzenleme, 4 Ekim 3 Şerhler bakımından ayr. ol. bkz. DESCHENAUX, s. 336-337. 4 SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 2, s. 223. 5 Geçici tescil şerhi için ayr. ol. bkz. AYBAY, Aydın: Tapu Sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962. 6 Şerhler, isviçre ve Türk Hukukundaki bazı Yazarlarca, "geniş anlamda tescil (Die Eintragungen in weiteren Sinn)" kavramı altında ele alınmaktadır. Bkz. SIMONIUS/SUTTER, § 18 N. 10, s. 226; DESCHENAUX; s. 101. Aynı yönde: SUNGURBEY, s. 1; KARAHASAN, II, s. 637; CANSEL, s. 15-16. Gümüş GİRİŞ 1926′dan 31.12.2001′e kadar yürürlükte kalan "Türk Kanunu Medenîsi′nin" 919-921. maddeleri ile paralellik arz etmektedir. Türk ve İsviçre Medenî Kanunları, şerhlere ilişkin genel bir tanımlama vermemiştir. Bu anlamda genel bir tanım verilebilmesi, bir kayıt türü olarak şerhler için de geçerli olan "sınırlı sayı ilkesine rağmen"7, şerhlerin kendi içerisinde taşıdığı çeşitlilik nedeniyle neredeyse olanaksızdır. Ancak soyut kapsayıcılıkta bir tanımlama demesinde bulunacak olursak, "Şerhler, nitelik¬leri itibariyle bir taşınmaz üzerinde bir ayni hakkın doğumuna neden olma¬yan, bilakis bir hukukî ilişkiyi doğrudan bir ayni hakka dayanmaksızın, "bi¬linebilir veya etkin" kılan kayıtlardır"8. Türk Medenî Kanununun öngördüğü şerhlerdeki çeşitlilik, kanunun öngördüğü üçlü ayırımın ötesinde şerhlerin amaçsal bir toplu ve homojen sınıflandırmasını ve buna bağlı genel açıkla¬maları da olanaksız kılmaktadır9. Ancak zorlamayla da olsa, şerhler için te¬mel bir ortak amaç belirlemek gerekirse, bu belirlemeyi "kişiye ait var olan veya iddia edilen bir hukuksal konumu güçlendirmek" olarak yapabiliriz. SIMONIUS/SUTTER′in de belirttiği üzere10 kayıtların (Eintrag) amacı, her durumda şerh edilmiş bir hukuksal ilişkinin sonuçlarının, tapu kütüğünde gö¬rülmeyen hukuksal işlemler veya hukuken önemli olgu veya hadiseler nede¬niyle zarar görmemesi için güçlendirmektir. Bu sonuç, bütün şerhler bakı¬mından da yegane ortak noktayı oluşturmaktadır. Bunun dışında ne amaçları ne de hukuksal sonuçlan bakımından şerhler arasında hiçbir birlik bulunma¬maktadır. Bu anlamda mevcut şerh türleri bakımından ortak kıstasların belir¬lenebilmesi mümkün değildir11. Ancak, yasanın yaptığı ayırımın ötesinde, SIMONIUS/SUTTER ve DESCHENAUX′un yaptığı ayırımlardan da hareket ederek12 şerhleri; amaç¬ları, bu amacı takip ederken kullanılan vasıtalar ve hukuksal sonuçları itiba¬riyle bir ayırıma tâbi tutmak mümkündür. 7 DESCHENAUX, s. 336-337; SCHMID, Art. 959 N. 1, s. 2430; BGE 89 I 551. TMK m. 1009/I′de, tüm şerhler için geçerli olan sınırlı sayı ilkesi, kişisel hakların şerhi için özel olarak vurgulanmakta¬ dır. Aynı ilke, tasarruf sınırlaması şerhleri için TMK m. 1010/1 b. 3′deki "... gibi şerh verilmesi kanunen öngörülen işlemler" şeklindeki ifadede varlığını bulmaktadır. Bkz. GÜRSOY/EREN/ CANSEL, s. 273. 8 karş. SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 10, s. 226. 9 Bu çabaların aynı zamanda tehlikeli olduğu yönünde: SUNGURBEY, s. 1. Ayrıca bkz. HOMBERGER, m. 959, N. 1, s. 235. 10 SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 10, s. 226. 11 SUNGURBEY, s. 1. 12 Türk Hukukunda farklı bir sınıflama için bkz. HATEMl (HATEMÃ�/SEROZAN/ARPACI), s. 438 vd. 3 TÜRK MEDENÃ� KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENI ŞERHLER Gümüş Şerhlerin sınıflandırılması söz konusu olduğunda şerhleri "etkilerine gö¬re" bir ayırıma tâbi tutmak ilk akla gelen yol olacaktır. Ancak şerhlerin etki-lerindeki çeşitlilik ve şerh konusu hak, hukuksal ilişki veya olguya göre taşı¬dığı nüanslar, bizi şerhleri etkilerine göre soyut sınıflamaya sokmaktan bizi alıkoymaktadır13. i. Şerhin amacına göre, - gelecekte bir borç doğurucu hak veya ayni hakkı teminat altına alan şerhler (TMK m. 1009, m. 1010/1 b. 3), - güncel ama tehlike altındaki borç doğurucu hakları teminat altına alan şerhler (TMK m. 1010/Ib.2), - ayni sonuçlarının gerçekleşmesi itibariyle güncel, fakat ispat güçlük¬leri ile ketlenmiş borç doğurucu haklan teminat altına alan şerhler (TMK m. 1010/Ib. 1, m. 1011/1 b. 2), - gelecekteki borç doğurucu veya ayni etkili kararların icrasını teminat altına alan şerhler (TMK m. 1010/1 b. 1, m. 1011/1 b. 1), olarak dör¬de ayrılabilir′4. ii. Şerhler, diğer taraftan hukuksal etkileri itibariyle ve "kurucu tescil-açıklayıcı tescil" ayırımına paralel olarak "kurucu" ve "açıklayıcı" şerhler olarak da ikiye ayrılabilir. Bir şerh, kararlaştırılmış borç doğurucu bir hakkı sadece asli sözleşme tarafına karşı değil, taşınmaz üzerinde sonradan hak ik¬tisap eden diğer üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir hale getirdiği nokta¬da, kurucu bir etki içerir. (TMK m. 1009, 1010/1 b. 1). Bu sonuç, Alman öğ¬retisinde "aynileştirilmiş borçlandırıcı haklar (Verdinglichung obligatorisch-er Rechte)" olarak adlandmlmaktadır. Bazen ise bir şerh, önceden üçüncü bir kişiye karşı ayni veya herhangi bir tarzda var olan bir hakkı, tapu kütüğü ba¬kımından "görülebilir" kılmak suretiyle, "açıklayıcı" bir fonksiyon ifa edebi¬lir. Bu anlamda yapılan tescil, taşınmaz üzerinde mülkiyet; sınırlı ayni hak veya şerh edilmiş kişisel hak iktisap etmek isteyen üçüncü kişilerin iyiniye-tini yıkıcı, tahrip edici bir fonksiyon ifa eder veya tapu kütüğünü işlemlere kapatır (TMK m. 1010/1 b. 3 ve m. 1011/1 b. l)i. Üçüncü kişinin iyiniyetini bertaraf eden şerh, aynı "beyanlardaki" gibi bir fonksiyon ifa ettiği için 13 Şerhin etkisine dayalı fakat kanımızca yetersiz bir sınıflama için bkz. DESCHENAUX, s. 333- 334: "Tasarruf yetkisi sınırlaması şerhi -eşyaya bağlı borç ilişkisi kuran şerhler- ayni bir hukuksal ilişkiyi özel olarak düzenleyen şerhler". 14 SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 11, s. 227. 4 Gümüş GİRİŞ İsviçre öğretisinde, "gerçek olmayan (unechte) şerhler", "mecazi (uneigent-liche) şerhler" olarak da nitelendirilmektedir15. ii. Amacı takip ederken kullanılan vasıtalar bakımından yapılacak ayı¬rımda, bir kısım şerhlerde amaç gelecekte güncel olacak bir hakkın güncel¬leşme anına kadar ki zaman aralığında tescil edilecek ayni haklara karşı ko¬runmasıdır. Bu koruma ise, ilk hak güncel hale geldiğinde, ikinci ve sonra¬dan tescil edilen hakkın, etkisizleştirilmesi suretiyle olur (TMK m. 1009, 1010). Buna karşılık geçici tescil şerhinde varlığı ya da kapsamı belirsiz olup şerh edilmiş olan hak, belirsizlik ortadan kalkar kalkmaz, geçmişe etkili ola¬rak, şerh zamanından beri varlık kazanmış gibi hüküm ve sonuçlarını doğu¬rur16. iv. Buna karşılık Türk Medenî Kanunu, şerhleri eski Medenî Kanu¬nundaki gibi kişisel hakların şerhi (TMK m. 1009), tasarruf sınırlaması şer¬hi17 (TMK m. 1010) ve geçici tescil şerhi (TMK m. 1011) olarak üçlü bir ay¬rımda ele alınmaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun getirdiği yeni şerh olanaklarını da bu üçlü temel yapı içerisinde ele alacağız. II. ŞERHİN HUKUKÃ� SEBEBİ Türk Medenî Kanununda, şerhin hangi hukuksal sebebe dayalı olarak yapılabileceğine ilişkin genel bir hüküm bulunmamaktadır. Kişisel hakların şerhinde, şerh edilebilir hakkın taşınmaz maliki ile hak sahibi arasındaki bir anlaşmadan doğduğu hallerde, salt şerh edilebilir hak¬kın varlığı hak sahibine bu hakkın şerh edilebilmesini isteme yetkisi vermez. Bu nedenle şerh, kural olarak taraflar arasındaki bir şerh anlaşmasına dayalı olarak gerçekleşecek yüklü taşınmaz malikinin şerh istemi üzerine icra olu- 15 Bkz. DESCHENAUX, s. 334-335 ve 333 dn. 5. Özellikle, s. 375 vd. ve s. 382, dn. 15; SIMONIUS/ SUTTER, § 8 N. 13, s. 228. Şerh-beyan ilişkisi açısından ayrıntılı olarak bkz. SCHERRER, s. 321. Yazarın belirttiği üzere, şerhler (açıklayıcı olmaktan çok) kurucu nitelikte oldukları ölçüde beyanlar¬ dan çok tescile benzerler. 16 SIMONIUS/SUTTER, §8 N. 12, s. 227. 17 Her ne kadar, TMK m. 1010′un kenar başlığı, "tasarruf yetkisinin kısıtlanmasından" bahsetse de, biz bu ifadeyi olması gerektiği gibi, "tasarruf sınırlaması (kısıtlaması) şerhi" olarak anlıyoruz. 18 BK m. 255: "Bir gayrimenkulun kiralanmasında akdin tapu siciline şerh verilmesini iki taraf muka¬ vele edebilirler." 5 TÜRK MEDENÃ� KANUNUNUN GETIRDICI YENİ ŞERHLER Gümüş nur. Diğer bir deyişle, karşı taraf, bir şerh anlaşması ile şerh edilebilir hak sa¬hibinin hakkını şerh ettirmeyi kabul etmişse, şerh yapılabilir. Bu sonuç şerh anlaşmasını öngören genel bir kanun hükmü olmasa bile, BK m. 255/1′in laf¬zından18 açıkça anlaşılabilmektedir. Türk Hukukunda taşınmaz satış vaadine ilişkin tartışmalar ve ileri de göreceğimiz istisnalar saklı kalmak üzere, "kişisel hakların şerhi", kişisel hakkı doğuran sözleşme ile aynı şekilde yapılması gerekli (BK m. 12)19 fer′i nitelikteki şerh anlaşmasına dayalı ola¬rak gerçekleşir20. Ancak kişisel hakkı doğuran sözleşmeler ve şerh anlaşma¬sının, tapuda şerhin yapılabilmesi için TST m. 55′e göre, belgelendirilmesi gerekir21. Buna karşılık, bir kısım şerhler hâkim kararına dayalı olarak verilir. An¬cak bu şerhler de kendi içerisinde farklılaşır. Taşınmaz üzerindeki güncel bir borçlandırıcı veya ayni talebin tartışmalı olduğu hallerde, bir hâkim kararma dayalı olarak şerh gerçekleşir. Hâkim bu şerhe bir ihtiyati tedbir olarak, HUMK′un öngördüğü süreç içerisinde hükmeder. Bir kısım şerhler ise, icra ve iflas prosedürü içerisinde, bir icra ve iflas organı olarak, bir mahkeme veya icra dairesinin işlem veya kararına dayalı olarak gerçekleşir. Buna karşılık bir kısım şerhlerin hukuksal sebebi, bizzat kanunun öngör¬düğü bir fiili vakıa da olabilir. SUNGURBEY, s. 50. HOMBERGER, m. 959, N. 7-8, s. 238-239; MEIER-HAYOZ, Grundeigentum II, Art. 681 N. 115 s. 79-80, Art. 683 N. 45, s. 167; SCHMID, Art. 959 N. 14, s. 2432; SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 19, s. 233; NOELPP, s. 103; SUNGURBEY, s. 47; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 190-191; REtSOĞLU, Eşya Hukuku, s. 206; GÜRSOY/EREN/CANSEL, s. 277; ÜNAL, s. 281; HATEMİ (HATEMİ/SE-ROZAN/ARPACI), s. 442; SlRMEN, s. 205; ERTAŞ, N. 811, s. 206; KARAHASAN, II, s. 638; ADAY, Şerh, s. 619-620. Taraflar şerh anlaşmasında, tapu sicili tekniği bakından yanlış olarak şerh yerine "tescilden" bahset-seler bile, tarafların gerçekte şerhi istedikleri açıksa (BK. 18); anlaşma geçerli olup, tapu memuru bu sözleşmeye dayalı şerh talebini reddetmemelidir. Aynı yönde: SIMONIUS/SUTTER, § 8 dn. 59. karş. BGE119 11 19. TST m. 55, temelde öğretide NK m. 89′a dayalı olarak ileri sürülen, şerh anlaşmasının asıl sözleşme¬den ayrı yapıldığı hallerde şerh anlaşmasının noterde resmi şekilde yapılması gerektiği yönündeki gö¬rüşten (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 380) hareketle, ispat belgeleri bakımından kanımızca isabetsiz belirlemeleri içermektedir. Her şeyden önce TST m. 55′de, geri alım hakkı, dön¬me şartlı bağışlama ve serbest dereceden yararlanma hakkının şerhi için, söz konusu hakların ilgili sözleşmelerle birlikte tesis edilip edilmemesine göre şekil farklılığı yaratmanın hiçbir temeli yoktur. Buna karşılık alım sözleşmesinin geri alım sözleşmesinden ayrı olarak bir şekil zorunluluğuna tâbi kılınması da bir dayanaktan yoksundur. Ayrıntılı eleştiri için bkz. SlRMEN, s. 205 dn. 121. bkz. ve karş. İTSTm. 71. Gümüş GlRiş Sonuçta, bir şerhin yapılmasında hukukî sebep, hukuksal işlem, hâkim kararı, icra ve iflas prosedürü çerçevesinde alman karar ve tedbirler, belirli bir hukuksal durum veya bizzat kanun olabilir22. Ancak bizzat şerh talebi, tescile ilişkin hükümlerin kıyasen uygulama bulduğu tasarrufı nitelikte tek taraflı bir hukuksal işlemdir23. III. ŞERHİN SÜRESİ Kanunkoyucu şerhin etkisi için belirli bir maksimal (üst) sınır öngör¬müşse, bu sürenin geçmesiyle şerhin etkisi kendiliğinden sona erer. Taraflar bu üst zaman sınırının altında şerhin etkisi için daha kısa bir süre dahi belir¬leyebilirler. Sözleşmesel onalım ve geri alım hakları için bu üst süre on yıl¬dır (TMK m. 735/11, m. 736/II)24. Şerh edilen hakkın dayandığı hukuksal iliş¬kinin süresi, şerhin süresinden daha uzun olsa bile, şerhin etkisi üst zaman sı¬nırının geçmesiyle kendiliğinden sona erer Şerhin etkisi sona erdikten sonra yeniden bir şerh yapılması her zaman için olanaklıdır25. Ancak şerh edilen hakkın dayandığı hukuksal ilişkinin süresi, şerh süresinden daha kısa ise, hu¬kuksal ilişkinin sona ermesiyle, şerhin etkisi yine kendiliğinden sona erer. 22 DESCHENAUX, s. 336. 23 SUNGURBEY, s. 55 dn. 54; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 185, 191. 24 Taşınmaz satış vaadi için şerhin etkisi süresi beş yıldır (Tapu Kanunu m. 26). 25 SIMONIUS/SUTTER, § 8 N. 20, s. 223 ve s. 223 dn. 62; SUNGURBEY, s. 73 vd. 7 ÖNSÖZ "Türk Medenî Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler" isimli bu çalışma, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu′nun yürürlüğe girmesinden sonra hazırlanan ilk monografık çalışmalardan birisidir. isviçre Medenî Kanununun ikinci resepsiyonunun bir ürünü olan Türk Medenî Kanununun getirdiği yeni şerh zorunlulukları ve olanakları, içerdiği yo¬ğun uygulama potansiyeli nedeniyle öncelikli bir incelemeyi gerekli kılmıştır. Bu noktada, eserin yazım sürecindeki destekleyici tutumu ve önerileri için Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Bölümü Başkanı Prof. Dr. Mustafa DURAL′a; yoğun idari görevlerime rağmen sağladığı çalışma ortamı için Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Halûk KABAALİ-OĞLU′na; cesaretlendirici yaklaşımı ve değerli dostluğu için Marmara Üniver¬sitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı öğretim üyelerinden Yrd. Doç. Dr. Burak ÖZEN′e; tashihlerdeki yardımı için Hasan Ertuğrul EREN′e ve son olarak akademik ilerlemem için güdüleyici ve özverili desteklerinden do¬layı hayat arkadaşım, sevgili eşim Yrd. Doç. Dr. Aynur GÜMÜŞ′e en içten teşek¬kürlerimi sunarım. Yrd. Doç. Dr. Mustafa Alper GÜMÜŞ Bostancı, Nisan 2003 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ VII KISALTMALAR XI GİRİŞ 1 I. KONUNUN SUNUMU, SINIRLARI VE İNCELEME PLANI 1 II. ŞERH KAVRAMI VE TÜRLERİ 2 III. ŞERHİN HUKUKÃ� SEBEBİ 5 IV. ŞERHİN SÜRESİ 7 § 1. TÜRK MEDENÃ� KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENİ TASARRUF SINIRLAMASI ŞERHLERİ I. GENEL OLARAK TASARRUF SINIRLAMASI ŞERHİ 9 II. ESKİ MEDENÃ� KANUNDAN TÜRK MEDENÃ� KANUNUNA İNTİKAL EDEN TASARRUF SINIRLAMASI ŞERHLERİ VE ETKlSl 12 A. Genel Olarak , 12 B. Eski Medenî Kanundan Türk Medenî Kanunu′na intikal Eden Tasarruf Sınırlaması Şerhleri 12 III. TÜRK MEDENÃ� KANUNUNDA GETİRİLEN TASARRUF SINIRLAMASI ŞERHLERİ 17 A. Aile Konutunun Şerhi 17 a. Yasal Düzenleme 17 b. TMK m. 194′ün Amacı 19 c. Aile Konutu Kavramı, TMK m. 194′ün Zamansal ve Işlemsel Sınırları .... 20 d. TMK m. 194′de Yer Alan Sınırlamanın Hukukî Niteliği 29 i. Genel Olarak 29 ii. Öğretideki Görüşler 29 aa. isviçre Hukukundaki Görüşler 30 bb. Türk Hukukundaki Görüşler 34 cc. Görüşümüz 36 e. izin Verilmemesinin Sonuçlan 41 i. iznin Kapsamı, Şekli ve iznin Verilmesi 41 XI İÇİNDEKİLER ii. iznin Hüküm ve Sonuç Doğuracağı An 44 iii. Hâkimin Hak Sahibi Eşi ve Tek Başına işlem Yapmaya Yetkili Kılması.... 44 iv. izin Verilmemesinin Sonuçlan 46 f. Geçersizliğin lyiniyetli Üçüncü Kişilere Etkisi ve Aile Konutunun Şerhi .... 47 i. Geçersizliğin Üçüncü Kişilere Etkisi ve Aile Konutunun Şerhinin Etkisi... 47 aa. İsviçre Hukukundaki Görüşler 47 bb. Türk Hukukundaki Aile Konutunun Şerhi Olanağı ve Şerhin Etkisi Kapsamında TMK m. 194′ün Tasarruf Yetkisi Sınırlamasının Üçüncü Kişilere Etkisine ilişkin Görüşler 49 aaa. Genel Olarak 49 bbb. Türk Öğretisindeki Görüşler 49 ccc. Türk Öğretisindeki Görüşlerin Eleştirisi ve Görüşümüz 52 ii. Aile Konutu Şerhinin Yapılması 54 aa. Şerhe Yetkili Kişi, Şerhin Sebebi, Yapılması 54 bb. Şerhin Terkini 57 B. Evlilik Birliğini Koruyucu Önlem Olarak Eşin Belirli Bir Taşınmazı Üzerindeki Tasarruf Yetkisinin Sınırlanması Şerhi 58 a. Genel Olarak 58 b. Yasal Düzenleme 60 c. TMK m. 199′un Amacı 61 d. TMK m. 199′un Uygulama Şartları ve ispatı 63 e. Sınırlamanın Konusu 68 f. Sınırlamanın Hukuksal Niteliği 70 g. Tasarruf Yetkisi Sınırlamasının Sonuçları 72 i. Genel Olarak 72 ii. Korunan Eşin izninin Kapsamı, Şekli ve izin Verilmesi 73 iii. tznin Hüküm ve Sonuç Doğuracağı An ve İzin Verilmemesinin Etkisi... 74 h. TMK m. 199/II′de Kabul Edilen Ek Koruma Önlemleri 75 k. Ek Koruma Önlemi Olarak Tasarruf Yetkisi Sınırlamasının Tapu Kütüğüne Şerhi 77 i. Genel Olarak 77 ii. TMK m. 199/IIFdeki Şerhin Etkisi 77 aa. Genel Olarak 77 bb. isviçre Hukukundaki Görüşler 78 cc. Türk Hukukundaki Görüşler 78 dd. Görüşümüz 79 iii. Şerhin Yapılması ve Etkisini Göstereceği An , 83 XII İÇİNDEKİLER iv. Tasarruf Yetkisi Sınırlaması ve Şerhin Üçüncü Kişilere Etkisi 85 aa. Genel Olarak 85 bb. isviçre Hukukundaki Görüşler 85 aaa. Taşınmazlarda 85 bbb. Taşınırlarda 86 cc. Türk Hukukundaki Görüşler 86 dd. Görüşümüz 87 v. Şerhin Terkini 91 vi. TMK m. 199/IIFe Dayalı Şerh ile TMK m. 1010/1 b. l′e Dayalı Şerh Olanağının Yarışabilirliği Sorunu 92 § 2. TÜRK MEDENÃ� KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENİ KİŞİSEL HAK ŞERHLERİ I. KİŞİSEL HAKLARIN ŞERHİ TEORİSİ 95 A. Genel Olarak 95 a. Türk Medenî Kanunu′nda Düzenlenen Şerh Edilebilir Kişisel Haklar 96 i. Eski Medenî Kanundan Türk Medenî Kanununa Aynen Taşman Şerh Edilebilir Kişisel Haklar 96 ii. Türk Medenî Kanunu ile Yeni Getirilen Şerh Edilebilir Kişisel Haklar ... 96 b. Borçlar Kanununda Düzenlenen Şerh Edilebilir Kişisel Haklar 97 c. Özel Kanunlarda Düzenlenen Şerh Edilebilir Kişisel Haklar 97 B. Eşyaya Bağlı Borç Kavramı 97 C. Kişisel Hakların Şerhinin Etkisi 101 a. Öğretideki Görüşler 101 i. isviçre Hukukundaki Görüşler 101 ii. Türk Hukukundaki Görüşler 101 iii. Görüşümüz 103 II. ESKİ MEDENÃ� KANUNDAN YENİ MEDENÃ� KANUNA İNTİKAL EDEN VE BORÇLAR KANUNUNDA YER ALAN KİŞİSEL HAK ŞERHLERİ VE ETKİSİ 105 A. Genel Olarak 105 B. Eski Medenî Kanundan Yeni Medenî Kanuna intikal Eden Kişisel Hak Şerhleri 105 C. Borçlar Kanununda Yer Alan Kişisel Hak Şerhleri 108 XIII İÇİNDEKİLER D. TMK m. 1009/1 Hükmünün Taşınmaz Satış Vaadinin Şerhini Öngören Tapu Kanunu m. 26/VI Hükmünü ilga Edip Etmediği Sorunu 109 III. TÜRK MEDENÃ� KANUNUNDA GETİRİLEN KİŞİSEL HAK ŞERHLERİ 113 A. Arsa Payı Karşılığı Yapı Sözleşmesinin Şerhi 113 a. Genel Olarak 113 b. Arsa Payı Karşılığı Yapı Sözleşmesinin Tanımı, Hukuksal Niteliği 114 c. Arsa Payı Karşılığı Yapı Sözleşmesi Tipleri ve Şerh Edilebilirlikleri 115 d. Şerhin Yapılması 120 e. Şerhin Etkisi 121 f. Arsa Payı Karşılığı Yapı Sözleşmesinin Şerhinin BK m. 370 ile ilişkisi .... 121 B. Taşınmaz Mülkiyetinin Kanundan Doğa Kısıtlamalarının Ortadan Kaldırılması ve Değiştirilmesine ilişkin Anlaşmaların Şerhi 124 a. Yasal Düzenleme 124 b. Yasal Taşınmaz Mülkiyeti Kısıtlamalarının Kaldırılması ve Değiştirilmesi Teorisi : 126 i. Mülkiyet Kısıtlamasının Kaldırılması ve Değiştirilmesi Kavramları .... 126 ii. Mülkiyet Kısıtlamasının Kaldırılması ve Değiştirilmesi Sistemi 126 aa. isviçre Hukukunda 126 bb. Türk Hukukunda 130 aaa. Eski Medenî Kanun Dönemindeki Görüşler 130 bbb. Yeni Türk Medenî Kanunu Dönemindeki Görüşler ve Görüşümüz 132 iii. TMK m. 731/II′ye Göre Yapılacak Şerhin Etkisi 134 iv. Şerhin Yapılacağı Yer 137 v. Şerhin Yapılması 138 C. Yasal Onalım Hakkından Feragat Sözleşmesinin Şerhi 138 a. Yasal Düzenleme 138 b. Yeni Medenî Kanundaki Yasal Onalım Hakkına ilişkin Değişiklikler 139 c. Yasal Onalım Hakkından Feragatin Hukuksal Niteliği 141 d. Anlaşmanın Şekli 145 i. Yasal Onalım Hakkının Kaldırılması Halinde 145 ii. Yasal Onalım Hakkını Kullanmaktan Belirli Bir Satım için Vazgeçme Halinde 147 e. Yasal Onalım Hakkını Kaldırmaya Yönelik Anlaşmanın Şerhi 147 i. Genel Olarak 147 ii. Şerhin Etkisi 150 XIV İÇİNDEKİLER iii. Şerhin Yapılması ve Süresi 151 D. Paylı Mülkiyette Taşınmazdan Yararlanma, Taşınmazı Kullanma ve Yönetime ilişkin Olarak Paydaşlar Arasında Yapılan Anlaşmaların Şerhi 152 a. Yasal Düzenleme 152 b. Genel Olarak Paylı Mülkiyett Yararlanma, Kullanma ve Yönetim Düzeni ... 154 c. Paylı Mülkiyet Ortaklığının Hukuksal Niteliği 158 d. Bağlayıcılığın Konusu ve Kapsamı 159 e. Yararlanma ve Yönetim Düzenine ilişkin Anlaşmalar, Alınan Kararlar ve Mahkeme Kararlarının Bağlayıcılığı ve TMK m. 695/II′deki Şerhin Etkisi.. 164 f. Şerhin Yapılması 165 g. Değerlendirme 166 E. Paylı Mülkiyetin Devamı Sözleşmesinin Şerhi 167 a. Yasal Düzenleme 167 b. Paylı Mülkiyetinin Sona Erdirilmesi Talebinin Sözleşmesel Sınırlandırılması 169 c. Sınırlamanın Hukuksal Niteliği 172 d. Paylı Mülkiyetin Sona Ertirilmesini Talep Hakkının Sözleşmesel Sınırlandırmasının Şerhi 173 i. Genel Olarak 173 ii. Şerhin Etkisi 176 iii. Şerhin Yapılması 177 iv. Bağışlama veya Vasiyete Bağlı Yükleme ile Lehdar için Öngörülen Paylı Mülkiyeti Sona Erdirme Talebini Kullanmaktan Kaçınma Yüklemesinin, TMK m. 698/II′ye Göre Şerh Edilebilirliği Sorunu 178 v. Değerlendirme 179 F. Üst Hakkının Sona Ermesi Halinde Ödenmesi Kararlaştırılan Üst Hakkı Bedeline ilişkin Anlaşmaların Şerhi 181 a. Yasal Düzenleme 181 b. Üst Hakkı Bedeli 182 c. Üst Hakkı Bedeline ilişkin Anlaşmaların Şerhi 185 i. Üst Hakkı Bedeline ilişkin Anlaşmaların Kapsamı 185 ii. Şerhin Etkisi 187 iii. Şerhin Yapılması 189 G. Paylaşmalı Mal Ayrılığı Rejiminde Evliliğin iptali veya Boşanma Halinde Aile Konutunda Kalmaya Hangi Eşin Devam Edeceği Hususunda Eşler Arasında Yapılan Anlaşmadan Doğan Konutta Kalma Hakkının Şerhi 190 a. Yasal Düzenleme 190 XV İÇİNDEKİLER b. Evliliğin iptali veya Boşanma Halinde, Eşin Anlaşmadan Doğan Aile Konutunda Kalma Hakkı 191 c. Aile Konutunda Kalma Hakkının iradi Şerhi 193 i. Aile Konutunda Kalma Hakkının iradi Şerhi 193 aa. Şartları 193 bb. Şerhin Yapılması ve Etkisi 194 ii. Aile Konutunda Kalma Hakkının Yargısal Şerhi 195 aa. Şartları 195 bb. Şerhin Yapılması ve Etkisi 196 Kaynakça 197 XVI