Kamu İhale Sözleşmelerinin Değiştirilmesi ve Devri ( 4735 Sayılı Kanun m. 15 ve m. 16 )

GİRİŞ

İdare tarafından yapılacak olan bütün kamu alımları, satımları, kiralamaları ve yapım işleri gibi konular eskiden sadece 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile düzenlenmiş iken, 22.01.2002 tarihinden itibaren idarenin yapacağı mal, hizmet alımları ve yapım işleri ayrı bir kanun olarak Kamu İhale Kanunu ile düzenlenmiş ve artık Devlet İhale Kanunu uygulamasından çıkmıştır. Söz konusu düzenleme ile mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için kendine özel ihale usulleri belirlenmiş ve hukukumuzda ilk defa bu yöntemlerle ihale edilen işlerin bağlandığı sözleşmelere özel olarak uygulanması maksadıyla Kamu İhale Sözleşme­leri Kanunu yayınlanmıştır.

  Avrupa Birliğine uyum süreci çerçevesinde yapılan bu düzenleme­lerle birlikte idarenin mal, hizmet alımları ile yapım işleri konularına uygulanmak üzere saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşı­lanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmakla sorumlu olunması gibi ilkelere yer venlmiştir. 2002 yılında, bu gibi ilkelerin kamu ihalelerine egemen olması için bir gözetim görevi gören Kamu İhale Ku­rumu kurulmuştur. Kamu ihale sözleşmeleri için başlı başına bir kanun çıkarılması hukukumuz açısından çok önemlidir. Çünkü bu kanunla birlikte, idare ile özel kişiler arasında yapılan sözleşmelerde tarafların do­ğası gereği çıkabilecek eşitsizliklerin önlenmesi bakımından, imzalanan kamu ihale sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olacağı öngörülmüştür. Yine ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorumu ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulun­durulacağına hükmedilmiştir.  

Nitekim uygulamada da yargı organlarınca ve doktrinin büyük bölümünde, kamu ihale sözleşmelerinin birer özel hukuk sözleşmesi olduğu açıkça kabul edilmektedir. Bu görüşün hakim olmasının nedeni ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer alan düzenlemelerdir. Bu duruma örnek olarak, kamu ihale sözleşmesinin uygulanması bakımın­dan Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.l5'te belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaması ve ek sözleşme düzen-lenememesi gösterilebilir. Bu çalışmanın da başlıca iki içeriğinden birisi olan kamu ihale sözleşmelerinin değiştirilmesi hususu, kanunla sınırları çizilmiş ve şartları m. 15 ile belirlenmiştir. Söz konusu hükme aykırı olarak sözleşmenin tek taraflı bir şekilde değiştirilmesi kesinlikle yasaklanmıştır.

Kamu ihale sözleşmelerinin değiştirilmesi hususu, uygulamada sıklıkla görülen uyuşmazlıklara konu olduğundan kanun koyucu m. 15 çerçevesinde yapılacak olan değişiklikleri, idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi konuları ile sınır­landırmıştır. Ayrıca bu konularda yapılacak olan değişiklikler sonucunda sözleşme bedeli kesinlikle aşılmayacaktır.

Çalışmamızda yer alan diğer konu başlığı ise kamu ihale sözleşmelerinin devredilmesidir. Bu husus, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.lö'da kaleme alınmıştır. Bu çalışmada madde içeriği ikiye ayrılarak incelenmiştir. İlk bölümde sözleşme devrinin yapılması, şartları ve usulü, ikinci bölümde ise sözleşme devrinin yasaklandığı durumlar ve yaptırımları ele alınmıştır.

Kamu ihale sözleşmelerinin hem değiştirilmesi hem de devredilmesi hususları, doktrinde yalın olarak neredeyse hiç incelenmemiş konulardır. Bu sebeple ister istemez kaynak sıkıntısı hissedilmiştir. Fakat bu konular­la doğrudan veya dolaylı olarak ilişkisi bulunan kaynaklardan mümkün olduğu kadar yararlanılmaya çalışılmış ve bazı konularda da görüşlerimiz sunulmuştur.

Özellikle geride bıraktığımız son on yılda uygulamada sıkça yaşa­nan sorunlar karşısında genel hükümlere başvurulmuş veya çeşitli özel kanunlardan kıyaslama yoluyla bazı boşluklar yargı mercileri, bilirkişiler, akademisyenler ve hukukçular tarafından doldurulmaya çalışılmıştır. Uygulamada yaşanan ve yaşanması muhtemel olduğunu düşündüğümüz bazı aksaklıkların giderilmesine yardımcı olmak ve daha önce işlenme­miş bir konuya kaynak teşkil etmesi amacıyla "Kamu İhale Sözleşmele­rinin Değiştirilmesi ve Devri" isimli bu çalışmamızı yayınlama ihtiyacı görüyoruz.

Yüksek lisans tezi olarak hazırlanan bu çalışmada tez danışmanlığı­mı üstlenen ve konunun seçiminden tezin tamamlanmasına kadar geçen her aşamada iyi niyetini hiçbir zaman elden bırakmadan sabırla benden yardımını esirgemeyen değerli ağabeyim ve hocam Sn. Doç. Dr. Ömer ÇINAR'a, yine jüri üyesi olarak değerli kanaatlerini dile getiren Sn. Doç. Dr. Mehmet Deniz YENER'e ve son olarak hem tez savunmamın jüri­sinde başkan olarak hem de tezimin hazırlanışı sürecinde önerilerini ve görüşlerini paylaştığı için minnettar olduğum Sn. Hocam Prof. Dr. Şükrü YILDIZ'a teşekkürlerimi sunarım.

Gerek tez öncesi hazırlık aşamasında gerek yazılış sürecinde özellikle uygulamada karşılaşılan sorunlar ve pratik çözümleri konusunda kıymet­li tecrübelerini benimle paylaşma tevazusunu gösteren ve bana çalışma­mı istişare etme fırsatını sunan değerli ağabeylerim İstanbul Başakşehir Belediye Başkanı Sn. Av. Mevlüt UYSAL'a ve İstanbul Esenler Belediye Başkanı Sn. Mehmet Tevfik GÖKSU'ya teşekkürlerimi sunuyorum.

Bugün bulunduğum konuma gelmemde ve hayatta attığım adım­larda her zaman elimden tutarak beni doğruya yönlendirme gayesi içe­risinde olan saygıdeğer babam Sn. Prof. Dr. Yusuf TUNA'nın ellerinden öpüyor, bir kez daha hürmetlerimi sunuyorum ve devamının gelmesi temennisiyle bu naçizane ilk çalışmamı kendisine armağan ediyorum.

Son olarak eserimin yayına hazırlanmasına katkılarından dolayı sev- i
gili arkadaşım Sn. Hevdan Sönmeze ve On İki Levha Yayıncılık A.Ş. 'ye I
şükranlarımı sunarım.                                                                                   I

Av. Mustafa Oğuz TUNA    [ Levent, Mart 2014         f

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ............................................................................................ VII

İÇİNDEKİLER................................................................................ IX

TABLO LİSTESİ........................................................................... XIII

KISALTMALAR............................................................................. XV

GİRİŞ.................................................................................................. 1

Birinci Kısım

GENEL OLARAK KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ I.   Genel Olarak.................................................................................. .3

A.  Tanım....................................................................................... 3

B.  Kapsam.................................................................................... 5

C.  Niteliği..................................................................................... 13

D.  Kamu İhale Sözleşmelerine Hâkim Olan İlkeler.......................... 18 II.  Kamu İhale Sözleşmelerinin Uygulanması...................................... 20

A.  İçeriği..................................................................................... 20

B.   Taraflar.................................................................................. 24

1. İdare................................................................................. 24
2. Yüklenici........................................................................... 25

A.  Genel Olarak............................................................................ 27

B.  Mal veya Hizmet Alımı İşleri..................................................... 28

C.  Yapım İşleri.............................................................................. 29

D.  Münferit Sözleşmeler................................................................ 31 IV. Kamu İhale Sözleşmelerinin Sona Ermesi......................................... 33

A.  Genel Olarak............................................................................ 33

B.   Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu

veya Mahkûmiyeti.................................................................... 33

C.   Fesih.................................................................... "................... 37

İkinci Kısım

KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ

I.    Sözleşmenin kurulması.................................................................... 45

A.   Genel olarak............................................................................. 45

B.   Sözleşmenin İmzalanması.......................................................... 47

C.   Kamu İhale Sözleşmelerinde Kesin Hükümsüzlük Halleri............ 48

II.  Sözleşmede Değişiklik Yapılması..................................................... 51

A.   Genel Olarak............................................................................ 51

B.   Sözleşmede Yapılan Değişikliğin Hukuki Niteliği......................... 55

C.   Sözleşmede Değişiklik Yapılmasının Şartları............................... 56

1. Genel Olarak..................................................................... 56
2. Sübjektif Şart...................................................................... 57
3. Objektif Şartlar.................................................................. 60

a.   Genel olarak................................................................. 60

b.   Önşart - Sözleşme Bedelinin Aşılmaması........................ 60

c.   Diğer Şartlar................................................................. 62

aa. İşin Yapılma veya Teslim Yeri.................................. 62

bb. İşin Yapılma veya Teslim Süresi............................... 64

i.    İşin Süresinin Erkene Alınması Özel Şartı..................... 64

ii.   Yeni Süreye Uygun Olarak Ödeme Koşullarının
Düzenlenmesi...................................................... 68 III. Değişiklik Yapılması........................................................................... 70

A.   Değişiklik Sözleşmesi.................................................................... 70

B.    Sözleşme Değişikliğinin Genel İşlem Şartları Bakımından
Değerlendirilmesi......................................................................... 73

4. Sözleşmede Değişiklik Yapılmasının Sonuçları.......................................... 75
5. Kamu İhale Sözleşmelerinin Uyarlanması................................................ 76

                  Üçüncü Kısım

 KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN DEVRİ

I.   Devrin Yapılması - Devir Sözleşmesi...................................................... 79

A.   Kurulması.................................................................................. 79

B.   Tarafları................................................................................... 82

C.   Şekli........................................................................................ 85

D.   Şartları..................................................................................... 86

1. Genel Olarak........................................................................ 86
2. Zorunlu Haller...................................................................... 88
3. Yazılı İzin........................................................................... 88

a.    Şekli ve İçeriği................................................................ 88

b.    İhale Yetkilisi................................................................... 91

c.    İzinsiz Devir................................................................... 99

4.   Devralanın Statüsü................................................................ 100

E.   Hüküm ve Sonuçları................................................................... 106

F.    Sözleşme Devrinin Benzer Durumlardan Farkı.................................. 109

1. Sözleşmeye Katılmadan Farkı................................................. 109
2. İşletmenin/İşyerinin Devri................................................. 110

II.   Devir Yasağı................................................................................. 113

A. Genel Olarak............................................................................. 113