Geçerli Fesih Nedeni Olarak Yetersiz ( Kötü ve Eksik ) İş Görme

ÖNSÖZ             Türk İş Hukukunda iş görme borcu, iş güvencesinin kabulüne kadar işçinin özen borcu ve sorumluluğuyla sınırlı incelenmiştir. Çünkü bu dönemde işverenin, gördüğü işten memnun olmadığı işçisini, ihbar ve kıdem tazminatlarını ödeyerek işten çıkarmasında bir engel yoktu. Ancak 15.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren iş güvencesi sistemimizde, işçinin yetersizliğinin geçerli fesih nedenleri arasında sayılması, iş görme borcunun içeriğinin hukuki yönden somutlaştırılmasını gerektirmiştir. İşçi hangi kalite ve miktarda iş görmeli ki, ifası iş sözleşmesine uygun olsun, işçi yetersiz olarak nitelendirilmesin? Öğreti ve Yargıtay konu hakkında, insan kaynakları biliminde işçinin performansıyla ilgili kabul gören ilkelerden hareket etmiş, Performans Değerlendirmesini kötü, eksik iş görmenin ispatında tek araç olarak değerlendirmiştir. İş sözleşmesi uyarınca işçinin, eser sözleşmesinden farklı olarak bir eser ve bununla bağlantılı ayıba karşı tekeffül sorumluluğu yoktur. Bu nedenle iş görme borcunun içeriğinin, aynı işte çalışan işçiler açısından standartlaştırma anlamına gelen performans değerlendirmesi bağlamında ele alınması, bunun hukuki yönden değerinin sorgulanmasını gerektirmektedir. Yine, performans değerlendirmesinde iş sözleşmesinin ayırt edici unsuru, işçinin kişiliği kısmen ya da tamamen göz ardı edilmiş olmaktadır. İşte bu kaygı nedeniyle, hukuki yönden iş görme borcunun içeriği, başka deyişle işçinin iş görme borcu kapsamında kalite ve miktar bakımından karşılamakla borçlu olduğu düzey ve yetersiz (kötü ve eksik) iş görmenin geçerli fesih nedeni oluşturması şartları, doçentlik tez konusu olarak tercih edilmiştir. Konu hakkında Alman Hukukundaki tartışmaların başlangıcı 1950'li yıllar olup, bu nedenle çalışmada Alman ve ayrıca Avusturya ile İsviçre Hukuklarından geniş ölçüde yararlanılmıştır. Tez büyük oranda, 30.06.2011 - 14.06.2012 tarihleri arasında misafir öğretim üyesi olarak bulunduğum Trier Üniversitesi (Almanya) İş Hukuku Enstitüsü'nde (www.iaaeg.de) hazırlanmıştır. Yararlanılan kitap, makale ve Yargıtay kararları, Ağustos 2012 itibariyle günceldir. B u vesile ile YÖK bursu sağlanmasındaki ve bir yıllık yurtdışı görevlendirmesindeki yapıcı destekleri için Yalova Üniversitesi Rektörü Sn. Prof.Dr. Niyazi Eruslu'ya, Hukuk Fakültesi Dekanı Sn. Prof.Dr. Seyithan Deliduman'a, Mühendislik Fakültesi Dekanı Sn. Prof.Dr. Rafet Bozdoğan'a ve Almanya'da rahat bir çalışma ortamı sağlayan Trier Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ve İş Hukuku Enstitüsü Müdürü Sn. Prof. Dr.Dr.h.c. Monika Schlachter ile Enstitü Sekreteri Bayan Ulrike Kuhn'a teşekkürlerimi sunuyorum.

Akademik kariyerin tez yazmaktan ibaret olmadığı, asıl olarak Hocalarımızdan aldığımız bir kültür, gelenek olduğu, yadsınamaz bir gerçektir. Bu nedenle katkıları ile akademik açıdan yetişmemde ve bugünlere gelmemde emeği geçen değerli Hocalarıma, burada teşekkür etmekten onur duyuyorum.Beta Basım'ın yöneticisi Sn. Seyhan Satar'a ve şahsında kitabın yayımlanmasında emeği geçen herkese teşekkür ederim.

Yalova, Ekim 2012

Yrd. Doç. Dr. Mahmut Kabakçı

İÇİNDEKİLER il.    Giriş..................................................................................................................... 1

Birinci Bölüm İŞ GÖRME BORCU VE İHLALİ i 2    İş Görme Borcu.................................................................................................. 5

I.      İş Görme Borcu: Fiilen çalışma ya da iş görmeye hazır olma................ 5

1. İş görmeye hazır olma........................................................................ 6
2. Fiilen çalışma....................................................................................... 7
3. Borcun ifası: İşçinin çalıştığı ve iradesi dışında çalışamadığı
   süreler.................................................................................................. 8

II.    İş görme borcu: Somut işin amacıyla sınırlı ya da genel işletme
amacına dönük çalışma............................................................................ 10 i 3.   İş Görme Borcunun İhlali Olarak Yetersiz İş Görme............................. 13

1. İfa Etmeme................................................................................................. 14
2. Sözleşmeye Aykırı İfa (Yetersiz İş Görme)............................................ 17

1.       Kavram ve ortaya çıkma şekilleri................................................... 17

1. Kötü iş görme........................................................................... 19
2. Eksik iş görme........................................................................... 20
2. Yetersiz iş görmenin sınırlandırılması............................................ 21
3. Yetersiz iş görmenin karşı edim ücretle olan ilişkisi.................... 23

III.    Yetersiz İş Görme Nedenleri ve Geçerli Fesih Nedeniyle İlişkisi....26 > 4.   İş Görme Borcunun İçeriği......................................................................... 29

I.    İş Görme Borcunun Kendine Özgülüğü ve Sözleşme Dışında

Sonradan Somutlaştırılması Gereği........................................................ 29

1. Performans esaslı bir ücret sisteminin uygulanması.................. 31
2. Görülecek işin türünden hareketle............................................... 32

2. Görev Tanımının Önemi............................................................................ 35
3. "Normal Performans"................................................................................ 38

İkinci Bölüm İŞÇİNİN BORÇLU OLDUĞU PERFORMANS DÜZEYİ § 5.   İfanın Nitel ve Nicel Yönlerden Yeterlik Öölçütleri.................................. 41

I.      Karşılaştırmalı Hukukta............................................................................. 42

1.       Alman Hukukunda........................................................................... 42

1. Federal İş Mahkemesinin içtihadı.......................................... 42
2. Öğreti görüşleri......................................................................... 45

aa)    Sübjektif performans ölçütü.......................................... 45

bb)   Sübjektif-en iyi performans ölçütü............................... 46

cc)    Objektif performans ölçütü........................................... 47

dd)   Karma performans ölçütü.............................................. 48

2. Avusturya Hukukunda................................................................... 49
3. İsviçre Hukukunda........................................................................... 51
4. İngiliz Hukukunda............................................................................ 52

II.    Türk Hukukunda....................................................................................... 54

1.       İşin özenle yapılması bağlamında.................................................. 56

1. Özen borcu ile işçinin sorumluluğu arasındaki ilişki........... 56
2. Özen borcu ile iş görme borcunun içeriği arasındaki

ilişki..................................................................... 57

c)      Objektif-sübjektif karma ölçüt niteliği.................................. 60

2.       İşçiyle ilgili geçerli fesih nedeni bağlamında................................ 62

1. Madde gerekçesi...................................................................... 63
2. Yargıtay uygulaması................................................................ 66
3. Öğreti görüşleri......................................................................... 70

III.   Sübjektif ve objektif performans ölçütleri arasındaki paradoks......... 73

§ 6.   Sübjektif ve Objetif Performans Ölçütlerinin Dederlendirilmesi ....76

I.      Performans Ölçütü Tercihinde Göz Önünde Bulundurulması
Gerekenler.................................................................................................. 76

1.       Sübjektif performans ölçütü hakkında.......................................... 76

a)    Karşılıklı edimler arasındaki denkliğin bozulması................ 76

bj    İşçinin iş sözleşmesi ile olan iş görme taahhüdünün

yorumlanması........................................................................... 79

3. İşyeri performansını olumsuz etkilemesi............................... 81
4. İşçinin kapasitesi üzerinde çalışmaya zorlanması............... 83

2.      Objektif performans ölçütü hakkında............................................ 83

1. İş görme borcunun kendine özgü niteliği............................. 83
2. İşçinin sonuç sorumluluğunun olmaması............................. 85
3. İşçinin ayıba karşı tekeffül borcunun olmaması.................. 87
4. Motivasyon eksikliği............................................................... 87

3.      Genel sınır: iş sağlığı ve güvenliği................................................. 89

2. İş görme Borcunun Bütünsel İçeriği..................................................... 90
3. Sübjektif Performans Ölçütünün Eleştirisi............................................ 91

1. Yetersizlikten kaynaklanan fesihlerde........................................... 91
2. Davranıştan kaynaklanan fesihlerde............................................ 94
3. İşçi ve işverenin karşılıklı menfaatlerinin adil şekilde
   dengelenmesi gereği....................................................................... 95

IV İş Görme Borcunun Çeşit Niteliği ve Objektif Performans

Ölçütünün Eleştirisi................................................................................. 96

1. İş görmenin çeşit borcu niteliği..................................................... 97
2. Çeşit borcuna ilişkin yasal düzenlemenin, iş görme borcu
   hakkında uygulanabilirliği.............................................................. 99
3. İş görme borcunun çeşit borcu olarak kabulünün sonuçlan... 100

§ 7.   İş Güvencesi Açısından Objektif Performans Ölçütünden Hareket
Zarureti.......................................................................................................... 102

I.    Yetersizlikten Kaynaklı Fesihlerde İşçinin Kusurunun Değil, İş
Sözleşmesinin İktisadi Edimlerin Değişimi Temelinin Belirleyici
Olduğu..................................................................................................... 102

Mevcut Yasal Düzenlemeler............................................................................... 104

1. Dürüstlük kuralı ve aşırı yararlanma............................................................ 105
2. İşçi ve işverenin iş görme borcuna ilişkin gerçek iradeleri.... 107
3. Çeşit borcuna ilişkin yasal düzenlemenin amacı............................................ 109

III.    Edim Kalitesine Uygun Olmayan Kötü İfanın Ölçülebilirliği.................................... 110

1. Hata sayısından hareket ile....................................................................... 110
2. Ortalamanın üzerinde hatanın geçerli feshe imkan vermesi
   şartlan................................................................................................. 112
3. Hatanın ve olumsuz etkilerinin ispatı.......................................................... 113
4. Yargıtay uygulaması............................................................................... 114

Üçüncü Bölüm

YETERSİZ İŞ GÖRMENİN İSPATI § 8.    Ortalama Performans Düzeyi.......................................................................... 119

1. Ortalama Performans Düzeyinden Hareket Zorunluluğu........................................... 119
2. Ortalama Performans Düzeyi Hakkında Mutlak Bir Objektifliğin
   İmkansız Olması............................................................................................. 121
3. Karşılaştırma Usulü Hakkında Şartlar.................................................................. 125

1. Karşılaştırma işleminde şeffaflık............................................................... 125
2. Karşılaştırma grubunun büyüklüğü............................................................ 125
3. Karşılaştırma zaman dilimi...................................................................... 126

IV.     Aynı ya da Benzer İşte Çalışan İşçilerin Karşılaştırılabilirlik
Ölçütleri....................................................................................................... 127

1. Karşılaştırmanın kişiler bakımından kapsamı............................................... 127
2. Karşılaştırmanın yer bakımından kapsamı................................................... 131
3. Karşılaştırmanın iş şartları bakımından kapsamı........................................... 133

V    Bireysel Performansı Etkileyen Unsurlar................................................................. 134

1. Eğitim ve iş tecrübesi.............................................................................. 135
2. Ücret sistemi ve yüksekliği....................................................................... 135
3. Yaş...................................................................................................... 136

§ 9.   Yetersiz İş Görmenin İspatı Araçları...................................................... 140

1. Performans Değerlendirmesi................................................................ 140
2. İşçinin Kendi Önceki Ortalama Performansı...................................... 144
3. Uzman Görüşü........................................................................................ 146

IV  Sıralama.................................................................................................... 148

5. İşverence Tek Taraflı Belirlenen Hedefler.......................................... 148
6. Hedef Sözleşmeleri................................................................................. 150
7. İş şartı niteliği ve bağlayıcılığı..................................................... 151
8. Hedefe ulaşılamamışının iş sözleşmesinin feshiyle ilişkisi ...154

Dördüncü Bölüm

YETERSİZ İŞ GÖRMENİN GEÇERLİ FESİH NEDENLERİ ARASINDAKİ YERİ

1. Genel olarak............................................................................................. 161
2. Yetersiz İş Görmenin Önemli Derecede Olması ve Olumsuz
   Öngörü.................................................................................................... 165

1.       Yetersiz iş görmede fesih için eşik değer.................................... 167

a)     Türk Hukukunda ve karşılaştırmalı hukuktaki durum.... 168

aa)     Türk Hukukunda......................................................... 168

bb)     Alman Hukukunda..................................................... 170

cc)     Avusturya Hukukunda............................................... 171

b)     Somut bir eşik değerden hareket edilmesi gereği.............. 172

aa)     İşverenlik riski ve iş sözleşmesinin feshe karşı

korunan özü................................................................ 172

bb)     Ücretin saklı kısmına ilişkin yasal düzenlemenin

ölçüt niteliği................................................................ 174

cc)     Yetersiz iş görmenin oranı ile devam süresi

arasındaki ilişki.......................................................... 176

dd)     Yetersizliğin görülen işin niteliğiyle ilgili olduğu

hallere farklı bakış gereği........................................... 177

2.      Olumsuz öngörü............................................................................ 178

1. Objektif yetersizlik halleri.............................................................. 179
2. Sübjektif yetersizlik halleri............................................................ 180
3. Değerlendirme şartları ve usulü................................................... 182

İşyerinde Olumsuzluklara Neden Olma....................................................... 183

III.

IV     İşçi ile İşverenin Karşılıklı Menfaatlerinin Denkleştirilmesi.

1.    Karşılaştırmalı hukukta menfaatler denkleştirilmesi..........

2     Yargıtay uygulaması ve öğreti görüşleri.............................

3.    Görüşümüz...............................................................................

4.    Değerlendirmede göz önünde bulundurulması gereken

menfaatler................................................................................................. 193

§ 11. İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Sebep Olarak........................... 195

1.      Genel Olarak............................................................................................. 195

II.   Objektif Şart: Sözleşmeye Aykırı Davranış.......................................... 196

1.     Uyarıya rağmen yetersiz iş görme ve haklı fesihle ilişkisi........ 198

1. İşi yapmaktan kaçınma hakkının kullanılması.................... 198
2. Haklı fesih nedeni olarak yetersiz iş görme........................ 199
3. Değerlendirme ölçütleri olarak kusurun derecesi ile
   zararın büyüklüğü.................................................................. 201
4. Kusurun objektifleştirilmesi................................................. 203

2.     İş görme borcunun içeriğinde sonradan ortaya çıkan değişiklere
uyum aracı olarak eğitim yükümlülüğü?.............................................. 204

1. İş görme borcunun dinamik içeriği...................................... 204
2. Eğitim yükümlülüğü ve sınırları............................................ 208

3.     Yetersiz iş görmede eşik düzey............................................................. 212

III.     Olumsuz Öngörü: Sözleşmeye aykırılığın tekrarı tehlikesi......................... 216

4. İş sözleşmesini ayakta tutma çabasının sonuçsuz kalması...................... 218
5. Karşılıklı Menfaatlerin Denkleştirilmesi....................................................... 219

§ 12. İşletme Gereklerine Dayanan Fesih Gerekçesi Olarak........................ 222

1. Genel Olarak.................................................................................................... 222
2. İşin Niteliğinde Değişiklik Sonucunda Yetersiz İş Görme........................ 223
3. Sosyal (Objektif) Seçim Kriteri Olarak Yetersiz İş Görme......................... 227
4. Yargıtay uygulaması.............................................................................. 229
5. Öğreti görüşleri....................................................................................... 233
6. Yapılan seçimin haklılaştırılması........................................................... 235

Beşinci Bölüm SON ÇARE İLKESİ VE İŞ İLİŞKİSİNİN AYAKTA TUTULMASI

§ 13. Son Çare İlkesi ve İşçiden Kaynaklanan Fesihlerde Uygulanışı........ 242

I.     Sözleşmenin Devamlılığını Sağlama Borcu ve Son Çare İlkesi......... 242

1. Yargıtay uygulaması ve öğreti görüşleri.................................... 242
2. Fesih ile sözleşmeyle bağlılık ilkesinin bağdaştırılması............ 246

II.    Son Çare Kapsamında Olası Tedbirlerin Fesih Nedenine Göre
Değişmesi................................................................................................ 248

1. Çatışan menfaatlerin denkleştirilmesi amacı.............................. 248
2. İşçiden kaynaklı fesihlerde olası tedbirler.................................. 251

§ 14. İşçinin Savunmasının Alınması ve Uyarılması...................................... 255

I.     İşçinin Savunmasının Alınması............................................................ 256

1. İhtardan önce................................................................................. 256
2. Fesihten önce................................................................................. 259
3. Fesih usulü olarak disiplin hükümleri......................................... 262

II.    İhtar.......................................................................................................... 264

1. İşlevi ile hukuki dayanağı............................................................. 264
2. İhtarı gereken haller....................................................................... 267
3. İçeriği............................................................................................... 270

4.     İhtarda süreler........................................................................................ 273

§ 15. Eğitim Önlemleri......................................................................................... 276

I.      Mevcut Görevde Devamı Mümkün Kılan Eğitim.............................. 276

1. Amacına göre eğitim türleri.......................................................... 277
2. Eğitimin uygulanması şartları...................................................... 277

II.     Yeni Bir Göreve Nakli Mümkün Kılan Eğitim..................................... 280