Devletin Askeri Faaliyetlerinde Yargı Bağışıklığı

GİRİŞ

Yargı bağışıklığı, bir devletin ihlal oluşturan fiilinden ötürü o devleti sorumsuz kılmadığı gibi, söz konusu devletin yabancı devlet topraklarında yargılanamaması dolayısıyla yargıdan bağı­şık olması anlamına gelmektedir.

Bağışıklık kavramı 18. yüzyılın sonunda yerini devletlerin bağımsızlığı, eşitliği ve itibarı ilkelerine bırakmıştır. Yabancı devletin yargı bağışıklığı kuralı ile ilgili verilen mahkeme kararla­rının azlığı bu kavramın ortaya çıkışını yavaşlatmış olsa da, milli mahkemelerin ürünü olması ve bu alanda doktrin ve uluslararası andlaşmaların ortaya çıkması ile birlikte, 19. yüzyılda uluslarara­sı hukukun bir prensibi haline gelmiştir.

Yabancı devletin yargı bağışıklığı doktrininin başlangıcı ve tarihsel değişiminin saptanması kolay olmazken, tarihsel olarak yargı bağışıklığının öncesinde var olan ve kökeni antik çağ tarihi­ne kadar dayanan devletin diplomatlarına tanınan yargı bağışık­lığı, devletin bağışıklık hukukunun oluşum ve gelişiminde etkili olmuştur.

Doktrinde yabancı devletin yargı bağışıklığının ortaya çıkış süreci ile ilgili olarak egemen eşitlik ve devletin kendi ülkesi üze­rindeki münhasır yargı yetkisinden kaynaklandığı savunulurken, bir diğer görüşe göre birbiriyle arasında ilişki bulunmayan diplo­matik ajanlara tanınan yabancı devletin kovuşturmasından koru-fmave egemenin kendi mahkemelerinin önünde yargılanmaması gelişmelerinin ürünü olarak ortaya çıktığı savunulmaktadır. 18. yüzyılda bu gerekçeler devletlerin egemen eşitliği kavramının kabulü ile birleşerek, yabancı devletin diğer ulusal mahkemele­rin yargı yetkisinden bağışıklığı şeklinde yeni bir bağışıklık anla­yışı meydana getirmiştir. Devletin yargı bağışıklığının dayanak noktasından ilki yabancı devletin bağışıklığını egemen eşitlik ilkesi gereği devletin hakkı olarak kabul edilmesi, diğer görüş ise devletin yargı yetkisi ilkesini ilgilendiren bir istisna olduğudur. Yabancı devletin yargı bağışıklığının temel bir devlet hakkı ol­ması ile ilgili görüşün geleneksel anlamda başlangıç noktası par in parem non habet imperium ilkesi olarak kabul edilmiş olmasına rağmen, günümüzde yabancı devletin bağışıklığı bu kurala göre egemen eşitlik ilkesinin anlamını yitirmesiyle bir hak yerine ayrıcalık veya devletin yargı ilkesine getirilen bir istisna olarak karşımıza çıkmaktadır Uygulamada Devletin Yargı Bağışıklığına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ve önde gelen kodifikasyon çalışmala­rıyla devlet uygulamalarındaki farklılıklar giderilmek istenmiştir.

Çoğu devlet tarafından kabul edilen sınırlı bağışıklık doktrini, kamu (imperii) / özel (gestionis) ayrımına göre yargı faaliyetinde bağışık olan ve bağışık olmayanı ayırmaktadır. Bu niteliğin belirlenmesinde ise devletin söz konusu işlemi yapar­ken egemenliğini kullanıp kullanmadığına bakılmaktadır. Sınırlı muafiyet görüşü, yalnız yargı yetkisinin kullanılması bakımın­dan kabul edilerek, Kıta Avrupa'sı devletleri jure imperii ve jure gestionis ayrımına sıklıkla başvurmaktadır. Bu çalışmamızda yargı bağışıklığı ile ilgili olarak geçmişten günümüze devletler açısından uygulamada meydana gelen de­ğişime dikkat çekilerek, güncel olarak bu çalışmanın yazılmaya başlandığı tarihte bir sonuca ulaşılan Uluslararası Adalet Divanı kararının incelenmesiyle yargı bağışıklığının uluslararası alanda­ki uygulanması incelenmeye çalışılacaktır. Devletin askeri faali­yetlerinden dolayı yargıdan bağışık olduğu genel kabul görmekle birlikte, insanlığa karşı, barışa karşı suçlar veya savaş suçları dahi işlense yine aynı doğrultuda devletin yargı bağışıklığının olduğu kabul edilmektedir.Uluslararası Adalet Divanı'mn 3 Şubat 2012 tarihinde ver­miş olduğu karara göre, silahlı kuvvetlerin faaliyeti yapısı gereği hükümetsel bir eylemdir. Divana göre, mevcut davada Alman silahlı kuvvetler tarafından işlenen söz konusu eylemler şüphesiz açta jure imperii oluşturmaktadır. Eylemlerin veya kusurun yol açtığı, yabancı devletin silahlı kuvvetleri tarafından for devletin­de işlenen haksız fiiller ile ilgili bir istisna bulunmamaktadır. Di­van, insan haklan normları ve insancıl hukukun ihlallerinin cid­diyetine bağlı olarak yabancı devlete bağışıklık hakkı tanınması gerektiği iddialarını reddederek, teamül hukuku kuralı olarak da bir devletin bir diğer devlet nezdinde desteklediği bir bağışıklık istisnası bulunmadığını belirtmektedir. Devletler, uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insan hakları hukukunun ciddi ihlalleri nedeniyle yabancı mahkemeler önünde yargılanamaz.Birinci bölümde; yargı bağışıklığının anlamı ve hukuki niteliği, tarihsel gelişimi, yabancı devletin yargı bağışıklığının kapsamı, yargı bağışıklığının istisnaları ve yargı bağışıklığı hakkında mevcut uygulama gibi konu ile ilgili temel bilgilere yer verilirken, bu konu hakkında oluşturulmuş ve oluşturulmaya çalışılan çeşitli çalışmalar ve sözleşmelere de değinilecektir.

Devletin askeri faaliyetlerinde yargı bağışıklığı konusu incelenirken konunun sınırlanabilmesi amacıyla Divan'in ka­rarında yer alan devletler odaklı çalışıldığından Türk hukuk sistemindeki uygulamaya, ayrıca diplomatik temsilcilerin yargı bağışıklığına yer verilmemiştir.

ÖNSÖZ Bilim dünyasının değerlendirmesine sunulan Firdes Şeyda TÜRKAY'ın "Devletin Askeri faaliyetlerinde Yargı Bağışıklığı" adını taşıyan bu çalışma Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsüne Yüksek Lisans Tezi olarak teslim edilmiş ve oluşan jüri huzurunda 06.03.2013 tarihinde sunularak oybirliği ile ka­bul edilmiştir.

Söz konusu tez çalışması uluslararası hukuk öğretisinde önemli bir alan olan Yargı Bağışıklığı'nm devletin askeri faaliyet­leri açısından güncel olarak ele alndığı ciddi bir çalışma olmuştur. Firdes Şeyda TÜRKAY'm çalışmasında devletin yargı bağışıklığının anlamı ve hukuki niteliği, tarihsel gelişmi, kapsa­mı, bağışıklığın istisnaları ve yargı bağışıklığı hakkında mevcut sözleşmelere ve uygulamaya da yer verilmiştir. Çalışmada bir diğer önemli husus, Uluslararası Adalet Divanı'nın 3 Şubat 2012 tarihinde Yunanistan'ın da müdahil olarak yer aldığı Almanya ve İtalya arasında İkinci Dünya savaşı sırasında meydana gelen olaylarlaillgili olan kararının ayrıntılı olarak incelenmesidir. Tarafların askeri faaliyetler bağlamında Divan huzurundaki id­diaları, jus cogens ve yargı bağışıklığı arasındaki ilişki, insancıl hukuk ve uluslararası insan haklan hukuku ihlallerine yol açan askeri faaliyetlerde Divan'ın izlediği yaklaşım ve belirttiği görüş­ler geniş olarak değerlendirilmiştir. Bu çalışmada incelenen konuların ve dile getirilen görüşle­rin devletin bağışıklığı ile ilgili sorunların tartışılması ve çözüm bulunması konusunda büyük katkıda bulunacağını inandığımı ifade etmek isterim.

Florya, Mayıs 2013 Prof. Dr. Selami KURAN

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

TEŞEKKÜR

Bu kitap Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Ensitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı'nda yüksek lisans tezi olarak "Dev­letin Askeri Faaliyetlerinde Yargı Bağışıklığı" başlığıyla yazılmış ve Prof. Dr. Selami KURAN, Yrd. Doç. Dr. Naim DEMİREL ve Yrd. Doç. Dr. Hakkı Hakan ERKİNERden oluşan tez jürisi tarafından 6 Mart 2013 tarihinde oybirliği ile kabul edilmiştir.Bu eserin yazılmasında kıymetli görüşleri ve eserleri ile bana yol gösteren tüm bilim insanlarına teşekkürü bir borç bi­lirim.Öncelikle akademik çalışmalarımda emekleri olan ve tak­dirlerini esirgemeyen yüksek lisans tez danışmanım ve değerli Hocam Prof. Dr. Selami KURAN'a en içten teşekkürlerimi su­narım.Bu eser ile ilgili çalışmamda ve diğer çalışmalarımda her zaman bana destek olan ve yardımlarını hiçbir zaman esirgeme­yen, kendisinden istediğim her yardımda görüşleri ile bana yeni bakış açıları kazandıran çok değerli hocam Yrd. Doç. Dr. Meltem SARIBEYOĞLU SKALAR'a kıymetli tavsiyeleri için sonsuz teşekkürler ediyorum.Bu eser ile ilgili çalışmamda, beni her zaman destekleyen ve yol gösteren saygıdeğer hocam Yrd. Doç. Dr. Hakkı Hakan ERKİNER'e teşekkürlerimi sunarım. Bu eserde yer verdiğim Uluslararası Adalet Divanı'nın 3 Şubat 2012 tarihli kararının tercüme sürecinde yardımlarını esirgemeyerek, yaptığım tercümenin kontrol ve düzeltmelerini yapan değerli hocam Arş. Gör. Dr. Deniz TEKİN APAYDIN'a da şüphesiz teşekkür borçluyum.

Her zaman maddi ve manevi destekleriyle yanımda olan sevgili aileme, babam İbrahim TÜRKAY'a, annem Nevin TÜRKAY'a ve kardeşim Onur TÜRKAY'a her zaman bana des­tek oldukları için buradan da teşekkür ederim.

Bu eserin yayımını gerçekleştiren XII Levha Yayınevine ve tüm yayınevi çalışanlarına titiz ve özverili çalışmalarından dolayı teşekkür ederim.

Tüm gözden geçirmelere rağmen kitapta eksiklik ve ha­talar bulunduğu takdirde sorumluluğu şüphesiz ki bana aittir. Konuya ilgi duyan herkese yararlı olmasını ve keyifli bir okuma sağlamasını dilerim.

İstanbul, Temmuz 2013 Şeyda TÜRKAY

İÇİNDEKİLER

TEŞEKKÜR....................................................................... V

ÖNSÖZ........................................................................... VII

İÇİNDEKİLER.................................................................... IX

GİRİŞ................................................................................. 1

Birinci Bölüm Bağışıklığın Anlamı ve Hukuki Niteliği

I.    Bağışıklık Kavramı ve Tarihsel Gelişimi................................. 5

1. Bağışıklık Kavramı...................................................... 5
2. Yargı Bağışıklığının Tarihsel Gelişimi............................... 9

II.    Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığının Hukuksal

Temeli........................................................................ 15

3. Yargı Bağışıklığı ve İcra Bağışıklığı Arasındaki İlişki................. 26
4. Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı Kapsamı.......................... 30

1.   Yargı Bağışıklığının Türleri........................................... 30

A.   Mutlak Bağışıklık................................................. 32

B.   Sınırlı Bağışıklık................................................... 34

C.   Bağışıklığın Bazı İstisnalar ile
Kaldırılmasını Savunan Görüş........................... 39

2.   Yargı Bağışıklığının İstisnaları...................................... 40

A.   Devletin Yargı Bağışıklığına İlişkin Avrupa
Sözleşmesi 1972................................................ 48

B.   Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk
Komisyonu Devletlerin ve Devlet
Mallarının Yargı Bağışıklığına İlişkin
Sözleşme 2004.................................................. 52

Türkiye'deki Mevcut Uygulama............................... 56

İkinci Bölüm

Yargı Bağışıklığının Askeri Faaliyetler Bağlamında İncelenmesi

I.     Uluslararası Adalet Divanının 3 Şubat 2012

Tarihli Kararının Olay Özeti.......................................... 62

2. İnsan Haklan Avrupa Mahkemesi'nin İtalyan ve
   Yunan Mağdurların Başvurusundaki Tutumu.................. 66
3. Yargılamanın Tarafı Olan Devletlerin Yargı
   Bağışıklığı ve Devlet Bağışıklığı Bağlamında

İddiaları ve Divan'm Değerlendirmesi............................ 69

1. Yunanistan'ın Askeri Faaliyetlerden
   Kaynaklanan Almanya Aleyhinde İddiaları ve
   Divan'm Değerlendirmesi........................................ 69
2. Almanya'nın Yargı Bağışıklığı İddiaları ve
   Uluslararası Adalet Divanının Konuya Olan
   Yaklaşımı............................................................... 70
3. İtalya'nın Askeri Faaliyetler Bağlamında
   Almanya'nın Yargı Bağışıklığı Reddi ve
   Uluslararası Adalet Divanının Değerlendirmesi.......... 77

IV.  Jus Cogens ve Devletin Yargı Bağışıklığı Kuralı
Arasındaki İlişki............................................................ 94