Kargo Gönderim Saatleri;
Kartlarına Taksit
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Milletlerarası Ticari Tahkim Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Önlemleri
Milletlerarası Ticari Tahkim Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Önlemleri
Rifat ERTEN
Sayfa Sayısı
:
351
Kitap Ölçüleri
:
16x23 cm
Basım Yılı
:
2010
ISBN NO
:
9786054378135
1.600,00
TL
KONUNUN ÖNEMİ
Geçici hukukî koruma önlemleri, uyuşmazlığın kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen süre içinde doğabilecek tehlikelerden, kötü niyetli davranışlardan davacıyı veya davalıyı ya da dava konusunu korumak amacıyla verilen kararlardır. Çoğu zaman davanın başlaması ile sonuçlanması arasında belli bir süre geçer. Bu süre içerisinde kötü niyetli tarafın davranışları veya değişik faktörlerin etkisi nedeniyle yargılamanın sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün olmayabilir ya da yargılama sonucunda verilecek hükmün gereği yerine getirilemeyebilir. Örneğin kötü niyetli karşı taraf dava konusu malı kaçırabilir ya da satabilir, elden çıkarabilir veya uyuşmazlık konusu gıda maddesinin dava süresi sonunakadar elverişsiz depolarda beklemesi bozulmasına neden olabilir. Hukuk düzenleri bu gibi durumları öngörerek yargılamayı yapan makamların gerekli önlemleri alabilmesini temin eden kurallar ihdas etmektedirler. Hatta bu konuda açık bir düzenleme olmasa bile mahkemelerin geçici hukukî koruma kararı verebileceği kabul edilmektedir. Zira davanın amacı, sağlıklı bir yargılama sonucunda, tarafların haklarına kavuşabilmelerini temin etmek, hukukun etkin korumasını sağlayabilmektir.
Taraflar tahkim anlaşması yapmakla, artık uyuşmazlıklarını bu usulde çözüme kavuşturmak zorundadırlar. Tahkim yargılamasında da nihaî kararlar, belli bir süre sonunda verilebilmektedir. Dolayısıyla devlet yargısında olduğu gibi, tahkimde de tarafların haklarını korumak veya yargılamasının sağlıklı bir şekilde devam edebilmesi için geçici hukukî koruma önlemlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Buna karşılık, tahkimin özel bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olması, geçici hukukî koruma kararlarına ilişkin birtakım problemlerin, tartışmaların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Tahkimi, uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul eden hukuk düzenleri genel olarak, geçici hukukî koruma için mahkemelere başvurulabileceğini kabul etmektedir. Ancak, mahkemelere başvurulduğunda tahkim yolunun tercih edilmesindeki amaçlar kalkmaktadır. Dolayısıyla, geçici hukukî koruma problemlerinin tahkimin kabul edilmesindeki avantajların korunarak, tahkim hukuku içinde çözümü, tarafların menfaatlerinin korunması yanında milletlerarası ticarî tahkimin ve dolayısıyla milletlerarası ticaretin gelişimine de hizmet etmektedir.
Milletlerarası ticarî tahkim hukuku bakımından geçici hukukî koruma önlemlerinin ele alınmasında şu sorunlarla karşılaşmaktayız. İlk olarak hakem kurullarının bu konuda yetkilerinin olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Artık, tahkime ilişkin birçok düzenlemede hakem kuruluna geçici hukukî koruma kararı verme yetkisi tanınmış bulunmaktadır. İkinci sorun, hakem kurulunun, geçici hukukî koruma kararını hangi şartlarda verebileceği ve hangi tür geçici hukukî korumaya hükmedebileceği meselesidir. Diğer bir konu ise, mahkemelerin geçici hukukî koruma verme yetkisinin olup olmadığıdır. Bazı hallerde, mahkemelerin yetkisinin varlığı hususunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, hakem kurulunun da yetkili olması durumunda, mahkemenin yetkisi, yetkisinin sınırı ve niteliği gibi konuların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bugün için birçok ulusal hukuk düzeni ve tahkime ilişkindüzenleme, mahkeme ile hakem kuruluna birlikte yetki tanımaktadır. Böyle olunca, iki makam arasında zaman zaman ihtilaflı kararların ortaya çıkması kaçınılmaz olup; bu gibi olumsuz durumları önleyecek mekanizmaların da kurulması gerekmektedir.
Hakem kurulu tarafından verilen nihaî veya geçici hukukî koruma kararlarının gereği çoğunlukla gönüllü olarak yerine getirilmektedir. Ancak bazen her şeye rağmen karar aleyhine olan tarafın kararın gereğini yerine getirmekten kaçındığı haller de bulunmaktadır. Nihaî hakem kararları için sorun büyük ölçüde 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair New York Sözleşmesi29 ile halledilmiş bulunmakla birlikte, geçici hukukî koruma kararları için aynı şeyi söyleyebilmek güçtür. Geçici hukukî koruma kararının kaderini tarafın inisiyatifine bırakmak her zaman beklendiği gibi sonuçlanmamaktadır. Oysa geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin yerine getirilmesi, nihaî hakem kararının gereğinin yerine getirilebilmesi için bazen bir zorunluluk olmakta, bu çerçevede nihaî hakem kararı kadar önem taşımaktadır. Geçici hukukî koruma kararından beklenen menfaatin gerçekleşmesi, bazen bunun zorla icrasının sağlanmasıyla mümkündür. Yaklaşımları farklı olmakla ve yeknesaklık taşımamakla birlikte bazı ulusal hukuk düzenleri ülkelerinde cereyan eden tahkim yargılamalarında hakem kurulunca verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrasına yardımcı olmakta veya icrasını sağlamaktadırlar. Buna karşılık, ulusal hukuk düzenlerinin çoğunluğu, tahkim yeri ülkelerinde olmayan tahkim yargılamalarında verilen kararlar hakkında sessiz kalmaktadırlar. Hâlbuki bazen geçici hukukî koruma kararlarının tahkim yerinin bulunduğu ülke dışında icrasının sağlanmasına da ihtiyaç duyulmaktadır.
Hakem kurulunun geçici hukukî koruma kararı verebilmesi için ilk önce oluşması ve dosyanın kendisine havale edilmesi gerekmektedir. Tahkimin niteliğinden kaynaklanan birtakım özellikler nedeniyle, hakemin seçimi veya hakem kurulunun oluşumu belli bir zaman alabilmektedir. Dolayısıyla uyuşmazlığın çıkması ve hakem kurulunun oluşması arasında ihtiyaç duyulan geçici hukukî koruma nasıl sağlanacakür? Tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerinin en zayıf noktalarından birini işte bu sorun oluşturmaktadır. Soruna ilişkin olarak mah-kemelere başvurulması bir çözüm olmakla birlikte, tahkime ilişkin çevreler, mahkemeler dışında başka bazı usuller ve kurallar öngörme eğilimindedirler. Tahkim merkezleri, tahkim kuralları içinde veya hazırladıkları ayrı kurallarla, uyuşmazlığın çıkmasından sonra, hakem kurulunun oluşmasına kadar ihtiyaç duyulan geçici hukukî korumayı sağlamaya çalışmaktadırlar.
Milletlerarası ticarî tahkim hukukunun 1980′li yıllardan itibaren üzerinde en fazla durulan konulardan biri de, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemleri meselesidir. Mesele hakkında ulusal hukuk düzenlerinin düzenlemelerinde ve uygulamalarında yeknesaklık bulunmamaktadır. Bazı hukuk düzenleri geçici hukukî koruma kararı verme yetkisini sadece mahkemelerine tanırken, bazıları hakem kuruluna da bu yetkiyi vermiştir. Ancak, hakem kuruluna yetki tanıyan hukuk düzenleri açısından da farklı uygulamalar gündeme gelmiştir. Örneğin bazı hukuk düzenleri hakem kurulunun, ancak tarafların bu yönde anlaşması olması halinde, bazıları ise aksine anlaşma olmaması halinde yetkili olacağını kabul etmişlerdir. Tahkim anlaşması olması halinde mahkemelerin yetkisinin devam edip etmeyeceği hususunda da ihtilaflı kararlar ve uygulamalar görülmüştür. Hakem kurulunun yetkili olduğu kabul edilse bile, yetkinin sınırları ve şartlarına dair farklı anlayışlar ortaya çıkmıştır. Ulusal hukukların farklı yaklaşımları, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin zorla yerine getirilmesi (cebri icra) hususunda da söz konusudur. Hukuk düzenlerinin çoğunluğu bu konuda sessiz kalırken, bazıları mahkemelerinin icra konusunda yardımcı olmasını, bazıları ise hakem kararlarının icrasına ilişkin kuralların geçici hukukî koruma kararlarına uygulanmasına da yönelik hükümler kabul etmişlerdir. İcrayı sağlayan hukuk düzenleri bu sefer de, yukarıda kısmen belirtildiği üzere, yabancı tahkim yargılaması sırasında verilen kararların icrasına mahkemelerinin karar verip veremeyeceği hususunda ikiye ayrılmışlardır.
Nihayet, 1998 yılında Neıv York Sözleşmesinin, 40. Yılı Anma töreninde yapılan konuşmalarda, milletlerarası ticarî tahkimin uzmanlarınca, tahkimin geleceği açısından, aralarında geçici hukukî koruma önlemlerinin de yer aldığı bazı konularda birtakım görüş ve önerilerde bulunulmuştur. Tören, tahkim konusunda yeni bir çalışma yapılmasının da kıvılcımı olmuştur. UNCITRAL, bu bağlamda çalışmalarına başlamış, bazı konulara öncelik vermiştir. Öncelik verilen konulardan biri geçici hukukî koruma kararlarının icrası meselesidir. Çalışmalar sırasında
1985tarihli Uluslararası Ticarî Tahkime Dair Model Kanununun30 geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin 17. maddesinin tamamen değiştirilmesine karar verilmiştir. Başka bir deyişle, sadece hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası değil, hakem kurullarının yetkisi, geçici hukukî koruma önlemlerinin türleri, verilebilmesinin şartlan ve mahkemelerin yetkisi gibi konuların da yeknesak bir şekilde düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ve çalışmalar bu yönde devam etmiştir. Çalışmalar sonunda hazırlanan metin 2006 yılında kabul edilmiştir31.
SUNUŞ PLANI ve KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
Çalışmamızda, konu, Girişten sonra dört bölümde değerlendirilmiştir.
İlk bölümde, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin gelişmeler, ulusal hukuk düzenleri, tahkime ilişkin çok taraflı uluslararası sözleşmeler ve tahkim merkezlerinin kuralları başlığı altında genel olarak açıklanacaktır. Devamında, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin sorunlar genel hatlarıyla ortaya konulacaktır. Hakem kurulunun, geçici hukukî koruma kararı verme yetkisine başlamadan evvel, tahkim yargılamasında hakem kurulları tarafından verilen kararların türleri üzerinde durulacak ve geçici hukukî koruma kararlarının çerçevesi ortaya konacak; daha sonra da tahkim yargılamasında en fazla görülen geçici hukukî koruma türlerinden genel hatlarıyla bahsedilecektir. Hakem kurulunun yetkisi incelenirken, bu konuda kabul edilen yaklaşımlar, yetkinin hukukî dayanakları ve geçici hukukî koruma kararının verilebilmesi için aranan şartlar ve standartlar ortaya konmaya çalışılacaktır. Ayrıca, hakem kurulunun yetkisi kabul edilirse, bununla ilgili başka bazı problemler de ortaya çıkmaktadır. Hakem kurulunun teminata karar verip veremeyeceği, karşı taraf dinlenil-meden geçici hukukî koruma kararı verilip verilemeyeceği, geçici hukukî koruma kararının hangi şekilde verilebileceği, karar nedeniyle ortaya çıkan masraflara hangi tarafın katlanacağı gibi hususlara da değinilmesi gerekmektedir. Yine, geçici hukukî koruma kararının değiştirilmesi, kaldırılması ve kararın haksız çıkması nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın tazmini konuları da bu başlık altında değerlendirilecek konular arasında yer almaktadır. Birinci bölümün son ana başlığı altında mahkemelerin yetkisi meselesine değinilecektir. Mahkemelerin yetkisi konusunda da, tahkim düzenlemelerinde karşımıza çıkan yaklaşımlar ve mahkemelerin yetkisinin hukukî dayanakları belirtilecektir. Tahkime ilişkin düzenlemelerde, mahkemeler ile hakem kurulları çoğunlukla birlikte yetkili kılınmaktadır. Dolayısıyla taraf, kendi şartlarına ve menfaatine göre, hakem kurulundan veya mahkemeden geçici hukukî koruma talep edebilir. Mahkemeler ve hakem kurullarının birlikte yetkili kılınması birtakım ihtilaflı kararların ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Hakem kurullannm yetkisinin bulunduğu hallerde, mahkemelerin yetkisinin taraflarca bertaraf edilebilip edilemeyeceği hususu da diğer bir tartışmalı konudur. Tahkim yargılaması açısından diğer bir önemli konu ise, mahkemelerin yabancı tahkime yardımcı ve destek olup olamayacakları ve bunun sının meselesidir. Birinci bölümde mahkemelerin yetkisinin anlatıldığı kısımda, bu konuya ilişkin yaklaşımlara ve çözüm önerilerine de yer verilecektir.
Yukarıda belirtildiği üzere, tahkim yargılamasında, geçici hukukî koruma önlemleri konusunun en zayıf noktalarından birini uyuşmazlığın çıkmasından hakem kurulunun oluşmasına kadarki devrede ihtiyaç duyulan geçici hukukî korumanın nasıl sağlanacağı sorunu oluşturmaktadır. İkinci bölümde, genel olarak bu soruna değinilecek, ihtiyacın mahkemelere başvurulmadan karşılanmasına yönelik yöntemlerden bahsedilecektir. Yine yukarıda bahsedildiği üzere, tahkim merkezlerinin bu ihtiyacı karşılamaya yönelik öngörmüş oldukları bazı usuller bulunmaktadır. Söz konusu tahkim merkezlerinden bazılarının kuralları esas alınarak, karşılaştırmalı olarak konuya ilişkin açıklamalar yine ikinci bölüm altında getirilecektir.
Üçüncü bölüm, hakem kurulları tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin yerine getirilmesi konusuna ayrılmıştır. Uygulamada genellikle taraflar, hakem kurulunun verdiği kararların gereğini, çeşitli nedenlerle gönüllü olarak yerine getirmektedirler. Ancak yine de bazen karşı tarafın kararauymayıreddettiğihallersözkonusuolabilmektedir. Hakem kurullarının, vermiş oldukları kararların zorla icrasını sağlamaya yönelik yetkileri bulunmamakla birlikte, dolaylı bir şekilde karşı tarafı zorlayabilecek birtakım yetkileri söz konusudur. Üçüncü bölümde, hakem kurulunun sahip olduğu bu yetkilere değinildikten sonra, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının zorla icrası meselesi üzerinde durulacak, ulusal hukukların icra hususundaki yaklaşımlarından detaylı bir şekilde bahsedilecektir. Üçüncü bölümde değinilecek bir diğer önemli konu ise, birçok ulusal hukukta sessiz kalınan ve yorum ihtilaflarının çıkmasına neden olan yabancı tahkim yargılamasında verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası/tenfizi meselesidir.
Dördüncü ve son bölümde UNCITRALin milletlerarası ticarî tahkime ilişkin çalışmalarından bahsedildikten sonra, bugün milletlerarası ticarî tahkim hukukunun en önemli kaynakları arasında yer alan UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Model Kanun 1985′in geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin hükümleri açıklanacaktır. Bu bölümde, Model Kanun 1985′in değişiklik çalışmaları belirtilecek, çalışmalar sırasında ortaya çıkan ihtilâflar ortaya konmaya çalışılacaktır. Model Kanun 1985′in 17. maddesi, bu çalışmalar neticesinde 2006 yılında tamamen değiştirilmiştir. Tek maddeden oluşan 17. madde kaldırılmış, yerine on bir maddeden oluşan yeni bir bölüm (Chapter IV A) konmuştur. Bölüm IV-A′da, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası dışında birçok tartışmalı konuya da açıklık getirilmeye çalışılmıştır. Çalışmanın son bölümünde, kabul edilen yeni hükümler detaylı bir şekilde incelenecektir.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)32, 2001 yılında yürürlüğe girmiştir. Türk milletlerarası ticarî tahkim hukuku açısından önemli yenilikler getiren MTKnın 6. maddesi ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz başlığını taşımaktadır. Çalışmamızda esas olarak milletlerarası ticarî tahkim hukukunda geçici hukukî koruma önlemlerinden bahsedilecek olmasına rağmen, yeri geldikçe Türk hukukuna ilişkin genel tespitler de yapılacaktır.
İÇİNDEKİLER:
GİRİŞ-1
1. -TAHKİM HAKKINDA GENEL BİLGİLER-1
2. -KONUNUN ÖNEMİ-8
3. -SUNUŞ PLANI ve KONUNUN SINIRLANDIRILMASI-12
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMHUKUKUNDA GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -GENEL BİLGİLER-15
I. -Tanım ve Terminoloji-17
II. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Gelişmeler-20
A. -Ulusal Düzenlemeler-20
B. -Tahkime İlişkin Çok Taraflı Uluslararası Sözleşmeler-25
C. -Tahkim Merkezlerinin Kuralları-26
III. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Tartışmalı Konular-28
A. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine Duyulan İhtiyaç-29
B. -Yetki Meselesi-30
IV. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Kararları ve Benzeri Kavramlardan Farkları-33
A. -Nihai Hakem Kararları-35
B. -Kısmi ve Geçici Hakem Kararları-37
C. -Usuli Kararlar-38
D. -Geçici Hukuki Koruma Kararları-39
V. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerinin Türleri-40
A. -Delillerin Toplanması, Tespiti ve Korunması-43
B. -Statükonun Korunması ve Taraflar Arasındaki İlişkinin Düzenlenmesi-44
C. -Uyuşmazlık Konusunun ve Malvarlığı Değerlerinin Korunması-45
D. -Yargılamanın İdaresine İlişkin Kararlar-46
E. -Paralel Davalar-46
F. -Yargılama Masrafları İçin Teminat İstenmesi-48
2. -HAKEM KURULUNUN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARI VERME YETKİSİ-49
I. -Geçici Hukuki Koruma Kararına İlişkin Usulün Başlaması-49
A. -Talep-49
B. -Talebin Şekli-50
II. -Hakem Kurulunun Yetkisinin Hukuki Dayanağı-51
A. -Uluslararası Sözleşmeler-52
B. -Tahkim Anlaşması-53
C. -Ulusal Hukuk Düzenleri-54
III. -Tahkim Düzenlemelerinde Hakem Kurulunun Yetkisi Konusundaki Yaklaşımlar-56
A. -Hakem Kuruluna Yetki Tanımayan Düzenlemeler-56
B. -Yetkinin Münhasıran Hakem Kuruluna Verilmesi-57
C. -Hakem Kurulu ve Mahkemenin Birlikte Yetkili Olması-58
D. -Yetkiyi Paylaştıran Yaklaşımlar-59
IV. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Verilebilmesinin Şartları-62
A. -Hakem Kurulunun İlk Görünüşe Göre Yetkili Olması-63
B. -Başvuru Sahibinin İlk Görünüşe Göre Haklılığı-64
C. -Telafisi İmkansız veya Ciddi Zararın Doğacak Olması-64
D. -Geçici Hukuki Korumaya Acilen İhtiyaç Bulunması-65
E. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Uyuşmazlığı Esastan Çözen Bir Karar Olmaması-66
F. -Ölçülülük-66
V. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Teminat-67
VI. -Ex Parte Geçici Hukuki Koruma Kararları -68
VII. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli-73
VIII. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Ortaya Çıkan Masraflar-74
IX. -Geçici Hukuki Koruma Kararından Sonrasına İlişkin Sorunlar-75
A. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Değiştirilmesi veya Sona Ermesi-75
B. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Uğranılan Zararların Tazmini-77
3. -MAHKEMENİN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARI VERME YETKİSİ-77
I. -Mahkemelerin Yardım ve Desteğine Duyulan İhtiyaç-78
A. -Hakem Kurulunun Yetkisinin Bulunmaması-78
B. -Hakem Kurulunun Henüz Teşekkül Etmemiş Olması-80
C. -Üçüncü Kişilere Yönelik Geçici Hukuki Koruma Önlemleri-82
D. -Hakem Kurulunun Verdiği Geçici Hukuki Koruma Kararının İcrasının Mümkün Olmaması-83
E. -Hakem Kuruluna İlişkin Belirsizlikler-84
II. -Mahkemenin Yetkisinin Hukuki Dayanağı-85
A. -Uluslararası Sözleşmeler-86
B. -Ulusal Hukuk Düzenleri-87
C. -Tahkim Anlaşması-87
III. -Mahkemenin Yetkisinin Niteliği-88
IV. -Mahkemeler ve Hakem Kurulu Arasındaki İhtilaflar-89
V. -Mahkemeye Başvuru ile İlgili Problemler-91
VI. -Mahkemelerin Yabancı Tahkime Yardım ve Destekleri-92
İKİNCİ BÖLÜM
İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -GENEL OLARAK-97
I. -Ad hoc Kurallar-99
II. -Tahkim Merkezlerinin Ortaya Koyduğu Çözümler-100
A. -Tahkim Merkezinin Başkanı veya Bir Organının Yetkili Kılınması-100
B. -Tahkim Merkezlerinin İvedi Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Kuralları ve Terminoloji-103
2. -İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLE-RİNE İLİŞKİN KURALLAR-106
I. -Tarafların Anlaşması-106
II. -İvedi Geçici Hukuki Koruma İçin Başvuru-111
A. -Talep-111
B. -Talepte Bulunması Gereken Hususlar-114
III. -Karşı Tarafın Cevapları-116
IV. -İvedi Hakemin Tespiti-118
A. -Seçim ve Atama Usulü-118
B. -İvedi Hakemin İfşa Yükümlülüğü-122
C. -İvedi Hakemin Reddi-124
D. -İvedi Hakemin Yerine Yenisinin Atanması-125
E. -İvedi Hakem Olarak Atanmanın Sonucu-126
V. -Usul-128
A. -İvedi Hakemin Usule İlişkin Yetkisi-128
B. -Tarafların Usule Yardım Yükümlülükleri-131
VI. -Süre-131
VII. -Yetki İtirazı-133
VIII. -Karar-134
A. -İvedi Hakemin Yetkisi ve Yetkisinin Sınırı-134
B. -Karar Türleri-137
C. -Ex Parte Kararlar-139
D. -Kararın Şekli-141
E. -Kararın Gerekçesi-142
F. -Kararın Değiştirilmesi veya Kaldırılması-143
G. -Kararın Etkisi-144
1. -Karara İtiraz ve Bağlayıcılık-144
2. -Kararın Gereğinin Yerine Getirilmemesi-146
IX. -Gizlilik-147
X. -Masraflar-148
XI. -İvedi Hakemin ve Merkezin Sorumluluğu-149
XII. -Mahkemelerin Yetkisi-151
3. -KONGO KARARI-154
I. -Uyuşmazlık Konusu-154
II. -Davanın Aşamaları ve Karar-154
III. -Paris İstinaf Mahkemesinin Kararı ve Sonuçları-155
4. -İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMAYA İLİŞKİN KURALLAR HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER-159
I. -Genel Olarak-159
II. -Tarafların Dikkat Etmesi Gereken Hususlar-163
III. -İvedi Geçici Hukuki Koruma Önlemleri İçin Türk Mahkemelerine Başvurulması-164
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAKEM KURULU TARAFINDAN VERİLENGEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ İCRASI
1. -GENEL OLARAK-169
2. -HAKEM KURULUNUN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARINA UYULMAMASI HALİNDE SAHİP OLDUĞU YETKİLER-171
I. -Zararların Tazmini-172
II. -Masrafların Karşılanması-173
III. -Cezai Tazminat-174
IV. -Karara Uyulmama Şeklindeki Olumsuzluğu Dikkate Alma-175
3. -GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ İCRASI-176
I. -Geçici Hukuki Koruma Kararlarının İcrasının Gerekliliği-176
A. -Aleyhte Olan Görüşler-177
B. -Lehte Olan Görüşler-178
C. -İcranın Nasıl Sağlanacağı Sorunu-181
1. -Hakem Kurulunca Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarına İcrai Etki Tanınması-181
2. -Hakem Kurulları Tarafından Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarının Mahkemeler Vasıtasıyla İcra Edilmesi-183
II. -Ulusal Düzenlemeler-185
A. -Exequator Modelini Benimseyen Hukuk Düzenleri-186
1. -Hollanda-186
2. -Fransa-187
3. -ABD-188
4. -Hong Kong-189
5. -Singapur-190
6. -Değerlendirme-190
B. -Yardım Modelini Benimseyen Hukuk Düzenleri-191
1. -Almanya-191
a--Hakem Kurulu Tarafından Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarının İcrası-192
b--Yetkili Mahkeme-195
2. -İsviçre-196
a--Mahkemenin Yardımı İçin Aranan Şartlar-196
b--Yetkili Mahkeme-199
3. -Türkiye-199
a--Ön Şartlar-200
i--Mahkemeye Başvuru Hakkı-200
ii--Yetkili ve Görevli Mahkeme-200
iii--Hakem Kurulunun Vermiş Olduğu Kararın Gereğinin Yerine Getirilmemiş Olması-201
b--Başvurunun Değerlendirilmesi-202
c--İç Tahkim-204
C. -Karma Model-205
1. -İngiltere-205
a--Mahkemeye Başvuru İçin Aranan Şartlar-206
b--Hakem Kararlarının İcrasına İlişkin m. 66nın Uygulanabilirliği Sorunu-207
2. -Avusturya-209
a--Yetkili Mahkeme-210
b--İcra Talebinin Reddi Nedenleri-211
c--İcra Kararına İtiraz-211
d--İcra Kararının İptali-212
4. -YABANCI GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ TENFİZİ-213
I. -Genel Olarak-213
II. -Ulusal Düzenlemeler-214
A. -Almanya-215
B. -İsviçre-216
C. -Türkiye-216
D. -Hong Kong-217
E. -Singapur-218
F. -İngiltere-218
G. -Avusturya-219
III. -Uluslararası Sözleşmeler-219
A. -Genel Olarak New York Sözleşmesi-220
B. -Yabancı Geçici Hukuki Koruma Kararlarının New York Sözleşmesi Kapsamında Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Sorunu-221
1. -Örnek Mahkeme Kararları-223
a--Avustralya Queensland Yüksek Mahkemesinin RCI v. Bolwell Kararı-223
b--ABD Mahkemelerinin Kararları-227
2. -Geçici Hukuki Koruma Kararlarının New York Sözleşmesi Kapsamında Tanınması ve Tenfizi-230
a--Geçici Hukuki Koruma Kararlarının Niteliği-231
b--Geçici Hukuki Koruma Kararının Nihai Olup Olmadığı-231
c--Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli-232
d--Kamu Düzenine Aykırılık-233
3. -New York Sözleşmesi Hükümlerinin Değerlendirilmesi ve Tartışma Yaratan Hususlar-234
C. -Yeknesaklık İhtiyacı-238
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
UNCITRAL MODEL KANUN 2006YA GÖREGEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -UNCITRALİN ÇALIŞMALARI-241
I. -UNCITRAL Tahkim Kuralları-242
A. -Genel Olarak-242
B. -Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Hükümler-247
1. -Hakem Kurulunun Yetkisi-247
2. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli ve Masraflar-249
3. -Mahkemelere Başvuru-250
C. -Tahkim Kurallarının Değiştirilmesine İlişkin Çalışmalar-251
II. -Model Kanun-252
A. -Genel Olarak-252
B. -Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Hükümler-255
C. -Model Kanun 1985in Değiştirilmesine Yönelik Çalışmalar -256
2. -MODEL KANUN 2006-261
I. -Genel Olarak-261
II. -Geçici Tedbirler ve Ön Ara Kararlar-263
A. -Genel Olarak Geçici Tedbirler-263
B. -Genel Olarak Ön Ara Kararlar-267
1. -Tartışmalar-267
2. -Düzenleme-272
3. -Ön Ara Kararlara Uygulanacak Özel Hükümler-272
III. -Hakem Kurulunun Yetkisi-275
IV. -Geçici Tedbirin ve Ön Ara Kararın Verilebilmesinin Şartları-276
A. -Genel Şartlar-276
B. -Tarafların Aksine Anlaşma Yapmamış Olmaları-278
C. -Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Olma İfadesine Yer Verilmemesi-280
V. -Geçici Tedbirler ve Ön Ara Kararlara İlişkin Özel Hükümler-281
A. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Teminat-281
B. -Geçici Tedbir veya Ön Ara Kararlarının Değiştirilmesi, Durdurulması veya Kaldırılması-283
C. -Bildirim Yükümlülüğü-285
D. -Masraf ve Zararlar-286
VI. -Geçici Tedbirlerin Tanınması ve İcrası/Tenfizi-287
A. -Genel Olarak-287
1. -Mahkemelerin Takdir Yetkisi-290
2. -Geçici Tedbir Kararının Şekli-291
3. -Tanıma ve Tenfiz Talebi-291
4. -Hakem Kurulunca Aksinin Belirtilmemiş Olması-292
5. -Tedbir Kararının Verildiği Yerin Dikkate Alınmaması-293
6. -Hakkında Tanıma ve Tenfiz Kararı Verilen Geçici Tedbirin Akıbetine İlişkin Bildirim Yükümlülüğü-293
7. -Tanıma veya Tenfiz Kararı Nedeniyle Teminat-295
8. -Mahkemenin Tanıma ve Tenfiz Talebine İlişkin Kararının Niteliği-296
B. -Red Nedenleri-296
1. -Karşı Tarafın İleri Sürmesi Gereken Red Nedenleri-298
a--Tarafın Ehliyetsiz veya Tahkim Anlaşmasının Geçersiz Olması-299
b--Savunma Haklarına Riayet Edilmemiş Olması-301
c--Kararın Tahkim Anlaşması Kapsamında Olmaması-301
d--Hakem Kurulunun Oluşumunda veya Tahkim Usulünde Hukuka Uygun Davranılmaması-302
e--Hakem Kurulunun Karara Bağladığı Teminatın Gösterilmemesi-302
f--Kararın İptal Edilmesi veya Tehirine Karar Verilmiş Olması-303
2. -Mahkemenin Resen Gözeteceği Red Nedenleri-304
a--Kararın, Mahkemenin Yetkisi Kapsamı Dışında Olması-304
b--Tahkime Elverişlilik-305
c--Kamu Düzenine Aykırılık-305
VII. -Mahkemelerin Geçici Tedbir Kararı Verme Yetkisi-306
SONUÇ-309
KAYNAKÇA-321
Geçici hukukî koruma önlemleri, uyuşmazlığın kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen süre içinde doğabilecek tehlikelerden, kötü niyetli davranışlardan davacıyı veya davalıyı ya da dava konusunu korumak amacıyla verilen kararlardır. Çoğu zaman davanın başlaması ile sonuçlanması arasında belli bir süre geçer. Bu süre içerisinde kötü niyetli tarafın davranışları veya değişik faktörlerin etkisi nedeniyle yargılamanın sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün olmayabilir ya da yargılama sonucunda verilecek hükmün gereği yerine getirilemeyebilir. Örneğin kötü niyetli karşı taraf dava konusu malı kaçırabilir ya da satabilir, elden çıkarabilir veya uyuşmazlık konusu gıda maddesinin dava süresi sonunakadar elverişsiz depolarda beklemesi bozulmasına neden olabilir. Hukuk düzenleri bu gibi durumları öngörerek yargılamayı yapan makamların gerekli önlemleri alabilmesini temin eden kurallar ihdas etmektedirler. Hatta bu konuda açık bir düzenleme olmasa bile mahkemelerin geçici hukukî koruma kararı verebileceği kabul edilmektedir. Zira davanın amacı, sağlıklı bir yargılama sonucunda, tarafların haklarına kavuşabilmelerini temin etmek, hukukun etkin korumasını sağlayabilmektir.
Taraflar tahkim anlaşması yapmakla, artık uyuşmazlıklarını bu usulde çözüme kavuşturmak zorundadırlar. Tahkim yargılamasında da nihaî kararlar, belli bir süre sonunda verilebilmektedir. Dolayısıyla devlet yargısında olduğu gibi, tahkimde de tarafların haklarını korumak veya yargılamasının sağlıklı bir şekilde devam edebilmesi için geçici hukukî koruma önlemlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Buna karşılık, tahkimin özel bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olması, geçici hukukî koruma kararlarına ilişkin birtakım problemlerin, tartışmaların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Tahkimi, uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul eden hukuk düzenleri genel olarak, geçici hukukî koruma için mahkemelere başvurulabileceğini kabul etmektedir. Ancak, mahkemelere başvurulduğunda tahkim yolunun tercih edilmesindeki amaçlar kalkmaktadır. Dolayısıyla, geçici hukukî koruma problemlerinin tahkimin kabul edilmesindeki avantajların korunarak, tahkim hukuku içinde çözümü, tarafların menfaatlerinin korunması yanında milletlerarası ticarî tahkimin ve dolayısıyla milletlerarası ticaretin gelişimine de hizmet etmektedir.
Milletlerarası ticarî tahkim hukuku bakımından geçici hukukî koruma önlemlerinin ele alınmasında şu sorunlarla karşılaşmaktayız. İlk olarak hakem kurullarının bu konuda yetkilerinin olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Artık, tahkime ilişkin birçok düzenlemede hakem kuruluna geçici hukukî koruma kararı verme yetkisi tanınmış bulunmaktadır. İkinci sorun, hakem kurulunun, geçici hukukî koruma kararını hangi şartlarda verebileceği ve hangi tür geçici hukukî korumaya hükmedebileceği meselesidir. Diğer bir konu ise, mahkemelerin geçici hukukî koruma verme yetkisinin olup olmadığıdır. Bazı hallerde, mahkemelerin yetkisinin varlığı hususunda bir tartışma bulunmamakla birlikte, hakem kurulunun da yetkili olması durumunda, mahkemenin yetkisi, yetkisinin sınırı ve niteliği gibi konuların açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bugün için birçok ulusal hukuk düzeni ve tahkime ilişkindüzenleme, mahkeme ile hakem kuruluna birlikte yetki tanımaktadır. Böyle olunca, iki makam arasında zaman zaman ihtilaflı kararların ortaya çıkması kaçınılmaz olup; bu gibi olumsuz durumları önleyecek mekanizmaların da kurulması gerekmektedir.
Hakem kurulu tarafından verilen nihaî veya geçici hukukî koruma kararlarının gereği çoğunlukla gönüllü olarak yerine getirilmektedir. Ancak bazen her şeye rağmen karar aleyhine olan tarafın kararın gereğini yerine getirmekten kaçındığı haller de bulunmaktadır. Nihaî hakem kararları için sorun büyük ölçüde 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair New York Sözleşmesi29 ile halledilmiş bulunmakla birlikte, geçici hukukî koruma kararları için aynı şeyi söyleyebilmek güçtür. Geçici hukukî koruma kararının kaderini tarafın inisiyatifine bırakmak her zaman beklendiği gibi sonuçlanmamaktadır. Oysa geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin yerine getirilmesi, nihaî hakem kararının gereğinin yerine getirilebilmesi için bazen bir zorunluluk olmakta, bu çerçevede nihaî hakem kararı kadar önem taşımaktadır. Geçici hukukî koruma kararından beklenen menfaatin gerçekleşmesi, bazen bunun zorla icrasının sağlanmasıyla mümkündür. Yaklaşımları farklı olmakla ve yeknesaklık taşımamakla birlikte bazı ulusal hukuk düzenleri ülkelerinde cereyan eden tahkim yargılamalarında hakem kurulunca verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrasına yardımcı olmakta veya icrasını sağlamaktadırlar. Buna karşılık, ulusal hukuk düzenlerinin çoğunluğu, tahkim yeri ülkelerinde olmayan tahkim yargılamalarında verilen kararlar hakkında sessiz kalmaktadırlar. Hâlbuki bazen geçici hukukî koruma kararlarının tahkim yerinin bulunduğu ülke dışında icrasının sağlanmasına da ihtiyaç duyulmaktadır.
Hakem kurulunun geçici hukukî koruma kararı verebilmesi için ilk önce oluşması ve dosyanın kendisine havale edilmesi gerekmektedir. Tahkimin niteliğinden kaynaklanan birtakım özellikler nedeniyle, hakemin seçimi veya hakem kurulunun oluşumu belli bir zaman alabilmektedir. Dolayısıyla uyuşmazlığın çıkması ve hakem kurulunun oluşması arasında ihtiyaç duyulan geçici hukukî koruma nasıl sağlanacakür? Tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerinin en zayıf noktalarından birini işte bu sorun oluşturmaktadır. Soruna ilişkin olarak mah-kemelere başvurulması bir çözüm olmakla birlikte, tahkime ilişkin çevreler, mahkemeler dışında başka bazı usuller ve kurallar öngörme eğilimindedirler. Tahkim merkezleri, tahkim kuralları içinde veya hazırladıkları ayrı kurallarla, uyuşmazlığın çıkmasından sonra, hakem kurulunun oluşmasına kadar ihtiyaç duyulan geçici hukukî korumayı sağlamaya çalışmaktadırlar.
Milletlerarası ticarî tahkim hukukunun 1980′li yıllardan itibaren üzerinde en fazla durulan konulardan biri de, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemleri meselesidir. Mesele hakkında ulusal hukuk düzenlerinin düzenlemelerinde ve uygulamalarında yeknesaklık bulunmamaktadır. Bazı hukuk düzenleri geçici hukukî koruma kararı verme yetkisini sadece mahkemelerine tanırken, bazıları hakem kuruluna da bu yetkiyi vermiştir. Ancak, hakem kuruluna yetki tanıyan hukuk düzenleri açısından da farklı uygulamalar gündeme gelmiştir. Örneğin bazı hukuk düzenleri hakem kurulunun, ancak tarafların bu yönde anlaşması olması halinde, bazıları ise aksine anlaşma olmaması halinde yetkili olacağını kabul etmişlerdir. Tahkim anlaşması olması halinde mahkemelerin yetkisinin devam edip etmeyeceği hususunda da ihtilaflı kararlar ve uygulamalar görülmüştür. Hakem kurulunun yetkili olduğu kabul edilse bile, yetkinin sınırları ve şartlarına dair farklı anlayışlar ortaya çıkmıştır. Ulusal hukukların farklı yaklaşımları, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin zorla yerine getirilmesi (cebri icra) hususunda da söz konusudur. Hukuk düzenlerinin çoğunluğu bu konuda sessiz kalırken, bazıları mahkemelerinin icra konusunda yardımcı olmasını, bazıları ise hakem kararlarının icrasına ilişkin kuralların geçici hukukî koruma kararlarına uygulanmasına da yönelik hükümler kabul etmişlerdir. İcrayı sağlayan hukuk düzenleri bu sefer de, yukarıda kısmen belirtildiği üzere, yabancı tahkim yargılaması sırasında verilen kararların icrasına mahkemelerinin karar verip veremeyeceği hususunda ikiye ayrılmışlardır.
Nihayet, 1998 yılında Neıv York Sözleşmesinin, 40. Yılı Anma töreninde yapılan konuşmalarda, milletlerarası ticarî tahkimin uzmanlarınca, tahkimin geleceği açısından, aralarında geçici hukukî koruma önlemlerinin de yer aldığı bazı konularda birtakım görüş ve önerilerde bulunulmuştur. Tören, tahkim konusunda yeni bir çalışma yapılmasının da kıvılcımı olmuştur. UNCITRAL, bu bağlamda çalışmalarına başlamış, bazı konulara öncelik vermiştir. Öncelik verilen konulardan biri geçici hukukî koruma kararlarının icrası meselesidir. Çalışmalar sırasında
1985tarihli Uluslararası Ticarî Tahkime Dair Model Kanununun30 geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin 17. maddesinin tamamen değiştirilmesine karar verilmiştir. Başka bir deyişle, sadece hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası değil, hakem kurullarının yetkisi, geçici hukukî koruma önlemlerinin türleri, verilebilmesinin şartlan ve mahkemelerin yetkisi gibi konuların da yeknesak bir şekilde düzenlenmesi gerektiği kanaatine varılmış ve çalışmalar bu yönde devam etmiştir. Çalışmalar sonunda hazırlanan metin 2006 yılında kabul edilmiştir31.
SUNUŞ PLANI ve KONUNUN SINIRLANDIRILMASI
Çalışmamızda, konu, Girişten sonra dört bölümde değerlendirilmiştir.
İlk bölümde, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin gelişmeler, ulusal hukuk düzenleri, tahkime ilişkin çok taraflı uluslararası sözleşmeler ve tahkim merkezlerinin kuralları başlığı altında genel olarak açıklanacaktır. Devamında, tahkim yargılamasında geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin sorunlar genel hatlarıyla ortaya konulacaktır. Hakem kurulunun, geçici hukukî koruma kararı verme yetkisine başlamadan evvel, tahkim yargılamasında hakem kurulları tarafından verilen kararların türleri üzerinde durulacak ve geçici hukukî koruma kararlarının çerçevesi ortaya konacak; daha sonra da tahkim yargılamasında en fazla görülen geçici hukukî koruma türlerinden genel hatlarıyla bahsedilecektir. Hakem kurulunun yetkisi incelenirken, bu konuda kabul edilen yaklaşımlar, yetkinin hukukî dayanakları ve geçici hukukî koruma kararının verilebilmesi için aranan şartlar ve standartlar ortaya konmaya çalışılacaktır. Ayrıca, hakem kurulunun yetkisi kabul edilirse, bununla ilgili başka bazı problemler de ortaya çıkmaktadır. Hakem kurulunun teminata karar verip veremeyeceği, karşı taraf dinlenil-meden geçici hukukî koruma kararı verilip verilemeyeceği, geçici hukukî koruma kararının hangi şekilde verilebileceği, karar nedeniyle ortaya çıkan masraflara hangi tarafın katlanacağı gibi hususlara da değinilmesi gerekmektedir. Yine, geçici hukukî koruma kararının değiştirilmesi, kaldırılması ve kararın haksız çıkması nedeniyle ortaya çıkan zarar ve ziyanın tazmini konuları da bu başlık altında değerlendirilecek konular arasında yer almaktadır. Birinci bölümün son ana başlığı altında mahkemelerin yetkisi meselesine değinilecektir. Mahkemelerin yetkisi konusunda da, tahkim düzenlemelerinde karşımıza çıkan yaklaşımlar ve mahkemelerin yetkisinin hukukî dayanakları belirtilecektir. Tahkime ilişkin düzenlemelerde, mahkemeler ile hakem kurulları çoğunlukla birlikte yetkili kılınmaktadır. Dolayısıyla taraf, kendi şartlarına ve menfaatine göre, hakem kurulundan veya mahkemeden geçici hukukî koruma talep edebilir. Mahkemeler ve hakem kurullarının birlikte yetkili kılınması birtakım ihtilaflı kararların ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Hakem kurullannm yetkisinin bulunduğu hallerde, mahkemelerin yetkisinin taraflarca bertaraf edilebilip edilemeyeceği hususu da diğer bir tartışmalı konudur. Tahkim yargılaması açısından diğer bir önemli konu ise, mahkemelerin yabancı tahkime yardımcı ve destek olup olamayacakları ve bunun sının meselesidir. Birinci bölümde mahkemelerin yetkisinin anlatıldığı kısımda, bu konuya ilişkin yaklaşımlara ve çözüm önerilerine de yer verilecektir.
Yukarıda belirtildiği üzere, tahkim yargılamasında, geçici hukukî koruma önlemleri konusunun en zayıf noktalarından birini uyuşmazlığın çıkmasından hakem kurulunun oluşmasına kadarki devrede ihtiyaç duyulan geçici hukukî korumanın nasıl sağlanacağı sorunu oluşturmaktadır. İkinci bölümde, genel olarak bu soruna değinilecek, ihtiyacın mahkemelere başvurulmadan karşılanmasına yönelik yöntemlerden bahsedilecektir. Yine yukarıda bahsedildiği üzere, tahkim merkezlerinin bu ihtiyacı karşılamaya yönelik öngörmüş oldukları bazı usuller bulunmaktadır. Söz konusu tahkim merkezlerinden bazılarının kuralları esas alınarak, karşılaştırmalı olarak konuya ilişkin açıklamalar yine ikinci bölüm altında getirilecektir.
Üçüncü bölüm, hakem kurulları tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının gereğinin yerine getirilmesi konusuna ayrılmıştır. Uygulamada genellikle taraflar, hakem kurulunun verdiği kararların gereğini, çeşitli nedenlerle gönüllü olarak yerine getirmektedirler. Ancak yine de bazen karşı tarafın kararauymayıreddettiğihallersözkonusuolabilmektedir. Hakem kurullarının, vermiş oldukları kararların zorla icrasını sağlamaya yönelik yetkileri bulunmamakla birlikte, dolaylı bir şekilde karşı tarafı zorlayabilecek birtakım yetkileri söz konusudur. Üçüncü bölümde, hakem kurulunun sahip olduğu bu yetkilere değinildikten sonra, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının zorla icrası meselesi üzerinde durulacak, ulusal hukukların icra hususundaki yaklaşımlarından detaylı bir şekilde bahsedilecektir. Üçüncü bölümde değinilecek bir diğer önemli konu ise, birçok ulusal hukukta sessiz kalınan ve yorum ihtilaflarının çıkmasına neden olan yabancı tahkim yargılamasında verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası/tenfizi meselesidir.
Dördüncü ve son bölümde UNCITRALin milletlerarası ticarî tahkime ilişkin çalışmalarından bahsedildikten sonra, bugün milletlerarası ticarî tahkim hukukunun en önemli kaynakları arasında yer alan UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Model Kanun 1985′in geçici hukukî koruma önlemlerine ilişkin hükümleri açıklanacaktır. Bu bölümde, Model Kanun 1985′in değişiklik çalışmaları belirtilecek, çalışmalar sırasında ortaya çıkan ihtilâflar ortaya konmaya çalışılacaktır. Model Kanun 1985′in 17. maddesi, bu çalışmalar neticesinde 2006 yılında tamamen değiştirilmiştir. Tek maddeden oluşan 17. madde kaldırılmış, yerine on bir maddeden oluşan yeni bir bölüm (Chapter IV A) konmuştur. Bölüm IV-A′da, hakem kurulu tarafından verilen geçici hukukî koruma kararlarının icrası dışında birçok tartışmalı konuya da açıklık getirilmeye çalışılmıştır. Çalışmanın son bölümünde, kabul edilen yeni hükümler detaylı bir şekilde incelenecektir.
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)32, 2001 yılında yürürlüğe girmiştir. Türk milletlerarası ticarî tahkim hukuku açısından önemli yenilikler getiren MTKnın 6. maddesi ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz başlığını taşımaktadır. Çalışmamızda esas olarak milletlerarası ticarî tahkim hukukunda geçici hukukî koruma önlemlerinden bahsedilecek olmasına rağmen, yeri geldikçe Türk hukukuna ilişkin genel tespitler de yapılacaktır.
İÇİNDEKİLER:
GİRİŞ-1
1. -TAHKİM HAKKINDA GENEL BİLGİLER-1
2. -KONUNUN ÖNEMİ-8
3. -SUNUŞ PLANI ve KONUNUN SINIRLANDIRILMASI-12
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TİCARİ TAHKİMHUKUKUNDA GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -GENEL BİLGİLER-15
I. -Tanım ve Terminoloji-17
II. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Gelişmeler-20
A. -Ulusal Düzenlemeler-20
B. -Tahkime İlişkin Çok Taraflı Uluslararası Sözleşmeler-25
C. -Tahkim Merkezlerinin Kuralları-26
III. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Tartışmalı Konular-28
A. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine Duyulan İhtiyaç-29
B. -Yetki Meselesi-30
IV. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Kararları ve Benzeri Kavramlardan Farkları-33
A. -Nihai Hakem Kararları-35
B. -Kısmi ve Geçici Hakem Kararları-37
C. -Usuli Kararlar-38
D. -Geçici Hukuki Koruma Kararları-39
V. -Tahkim Yargılamasında Geçici Hukuki Koruma Önlemlerinin Türleri-40
A. -Delillerin Toplanması, Tespiti ve Korunması-43
B. -Statükonun Korunması ve Taraflar Arasındaki İlişkinin Düzenlenmesi-44
C. -Uyuşmazlık Konusunun ve Malvarlığı Değerlerinin Korunması-45
D. -Yargılamanın İdaresine İlişkin Kararlar-46
E. -Paralel Davalar-46
F. -Yargılama Masrafları İçin Teminat İstenmesi-48
2. -HAKEM KURULUNUN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARI VERME YETKİSİ-49
I. -Geçici Hukuki Koruma Kararına İlişkin Usulün Başlaması-49
A. -Talep-49
B. -Talebin Şekli-50
II. -Hakem Kurulunun Yetkisinin Hukuki Dayanağı-51
A. -Uluslararası Sözleşmeler-52
B. -Tahkim Anlaşması-53
C. -Ulusal Hukuk Düzenleri-54
III. -Tahkim Düzenlemelerinde Hakem Kurulunun Yetkisi Konusundaki Yaklaşımlar-56
A. -Hakem Kuruluna Yetki Tanımayan Düzenlemeler-56
B. -Yetkinin Münhasıran Hakem Kuruluna Verilmesi-57
C. -Hakem Kurulu ve Mahkemenin Birlikte Yetkili Olması-58
D. -Yetkiyi Paylaştıran Yaklaşımlar-59
IV. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Verilebilmesinin Şartları-62
A. -Hakem Kurulunun İlk Görünüşe Göre Yetkili Olması-63
B. -Başvuru Sahibinin İlk Görünüşe Göre Haklılığı-64
C. -Telafisi İmkansız veya Ciddi Zararın Doğacak Olması-64
D. -Geçici Hukuki Korumaya Acilen İhtiyaç Bulunması-65
E. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Uyuşmazlığı Esastan Çözen Bir Karar Olmaması-66
F. -Ölçülülük-66
V. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Teminat-67
VI. -Ex Parte Geçici Hukuki Koruma Kararları -68
VII. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli-73
VIII. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Ortaya Çıkan Masraflar-74
IX. -Geçici Hukuki Koruma Kararından Sonrasına İlişkin Sorunlar-75
A. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Değiştirilmesi veya Sona Ermesi-75
B. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Uğranılan Zararların Tazmini-77
3. -MAHKEMENİN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARI VERME YETKİSİ-77
I. -Mahkemelerin Yardım ve Desteğine Duyulan İhtiyaç-78
A. -Hakem Kurulunun Yetkisinin Bulunmaması-78
B. -Hakem Kurulunun Henüz Teşekkül Etmemiş Olması-80
C. -Üçüncü Kişilere Yönelik Geçici Hukuki Koruma Önlemleri-82
D. -Hakem Kurulunun Verdiği Geçici Hukuki Koruma Kararının İcrasının Mümkün Olmaması-83
E. -Hakem Kuruluna İlişkin Belirsizlikler-84
II. -Mahkemenin Yetkisinin Hukuki Dayanağı-85
A. -Uluslararası Sözleşmeler-86
B. -Ulusal Hukuk Düzenleri-87
C. -Tahkim Anlaşması-87
III. -Mahkemenin Yetkisinin Niteliği-88
IV. -Mahkemeler ve Hakem Kurulu Arasındaki İhtilaflar-89
V. -Mahkemeye Başvuru ile İlgili Problemler-91
VI. -Mahkemelerin Yabancı Tahkime Yardım ve Destekleri-92
İKİNCİ BÖLÜM
İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -GENEL OLARAK-97
I. -Ad hoc Kurallar-99
II. -Tahkim Merkezlerinin Ortaya Koyduğu Çözümler-100
A. -Tahkim Merkezinin Başkanı veya Bir Organının Yetkili Kılınması-100
B. -Tahkim Merkezlerinin İvedi Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Kuralları ve Terminoloji-103
2. -İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLE-RİNE İLİŞKİN KURALLAR-106
I. -Tarafların Anlaşması-106
II. -İvedi Geçici Hukuki Koruma İçin Başvuru-111
A. -Talep-111
B. -Talepte Bulunması Gereken Hususlar-114
III. -Karşı Tarafın Cevapları-116
IV. -İvedi Hakemin Tespiti-118
A. -Seçim ve Atama Usulü-118
B. -İvedi Hakemin İfşa Yükümlülüğü-122
C. -İvedi Hakemin Reddi-124
D. -İvedi Hakemin Yerine Yenisinin Atanması-125
E. -İvedi Hakem Olarak Atanmanın Sonucu-126
V. -Usul-128
A. -İvedi Hakemin Usule İlişkin Yetkisi-128
B. -Tarafların Usule Yardım Yükümlülükleri-131
VI. -Süre-131
VII. -Yetki İtirazı-133
VIII. -Karar-134
A. -İvedi Hakemin Yetkisi ve Yetkisinin Sınırı-134
B. -Karar Türleri-137
C. -Ex Parte Kararlar-139
D. -Kararın Şekli-141
E. -Kararın Gerekçesi-142
F. -Kararın Değiştirilmesi veya Kaldırılması-143
G. -Kararın Etkisi-144
1. -Karara İtiraz ve Bağlayıcılık-144
2. -Kararın Gereğinin Yerine Getirilmemesi-146
IX. -Gizlilik-147
X. -Masraflar-148
XI. -İvedi Hakemin ve Merkezin Sorumluluğu-149
XII. -Mahkemelerin Yetkisi-151
3. -KONGO KARARI-154
I. -Uyuşmazlık Konusu-154
II. -Davanın Aşamaları ve Karar-154
III. -Paris İstinaf Mahkemesinin Kararı ve Sonuçları-155
4. -İVEDİ GEÇİCİ HUKUKİ KORUMAYA İLİŞKİN KURALLAR HAKKINDA DEĞERLENDİRMELER-159
I. -Genel Olarak-159
II. -Tarafların Dikkat Etmesi Gereken Hususlar-163
III. -İvedi Geçici Hukuki Koruma Önlemleri İçin Türk Mahkemelerine Başvurulması-164
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAKEM KURULU TARAFINDAN VERİLENGEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ İCRASI
1. -GENEL OLARAK-169
2. -HAKEM KURULUNUN GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARINA UYULMAMASI HALİNDE SAHİP OLDUĞU YETKİLER-171
I. -Zararların Tazmini-172
II. -Masrafların Karşılanması-173
III. -Cezai Tazminat-174
IV. -Karara Uyulmama Şeklindeki Olumsuzluğu Dikkate Alma-175
3. -GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ İCRASI-176
I. -Geçici Hukuki Koruma Kararlarının İcrasının Gerekliliği-176
A. -Aleyhte Olan Görüşler-177
B. -Lehte Olan Görüşler-178
C. -İcranın Nasıl Sağlanacağı Sorunu-181
1. -Hakem Kurulunca Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarına İcrai Etki Tanınması-181
2. -Hakem Kurulları Tarafından Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarının Mahkemeler Vasıtasıyla İcra Edilmesi-183
II. -Ulusal Düzenlemeler-185
A. -Exequator Modelini Benimseyen Hukuk Düzenleri-186
1. -Hollanda-186
2. -Fransa-187
3. -ABD-188
4. -Hong Kong-189
5. -Singapur-190
6. -Değerlendirme-190
B. -Yardım Modelini Benimseyen Hukuk Düzenleri-191
1. -Almanya-191
a--Hakem Kurulu Tarafından Verilen Geçici Hukuki Koruma Kararlarının İcrası-192
b--Yetkili Mahkeme-195
2. -İsviçre-196
a--Mahkemenin Yardımı İçin Aranan Şartlar-196
b--Yetkili Mahkeme-199
3. -Türkiye-199
a--Ön Şartlar-200
i--Mahkemeye Başvuru Hakkı-200
ii--Yetkili ve Görevli Mahkeme-200
iii--Hakem Kurulunun Vermiş Olduğu Kararın Gereğinin Yerine Getirilmemiş Olması-201
b--Başvurunun Değerlendirilmesi-202
c--İç Tahkim-204
C. -Karma Model-205
1. -İngiltere-205
a--Mahkemeye Başvuru İçin Aranan Şartlar-206
b--Hakem Kararlarının İcrasına İlişkin m. 66nın Uygulanabilirliği Sorunu-207
2. -Avusturya-209
a--Yetkili Mahkeme-210
b--İcra Talebinin Reddi Nedenleri-211
c--İcra Kararına İtiraz-211
d--İcra Kararının İptali-212
4. -YABANCI GEÇİCİ HUKUKİ KORUMA KARARLARININ TENFİZİ-213
I. -Genel Olarak-213
II. -Ulusal Düzenlemeler-214
A. -Almanya-215
B. -İsviçre-216
C. -Türkiye-216
D. -Hong Kong-217
E. -Singapur-218
F. -İngiltere-218
G. -Avusturya-219
III. -Uluslararası Sözleşmeler-219
A. -Genel Olarak New York Sözleşmesi-220
B. -Yabancı Geçici Hukuki Koruma Kararlarının New York Sözleşmesi Kapsamında Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Sorunu-221
1. -Örnek Mahkeme Kararları-223
a--Avustralya Queensland Yüksek Mahkemesinin RCI v. Bolwell Kararı-223
b--ABD Mahkemelerinin Kararları-227
2. -Geçici Hukuki Koruma Kararlarının New York Sözleşmesi Kapsamında Tanınması ve Tenfizi-230
a--Geçici Hukuki Koruma Kararlarının Niteliği-231
b--Geçici Hukuki Koruma Kararının Nihai Olup Olmadığı-231
c--Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli-232
d--Kamu Düzenine Aykırılık-233
3. -New York Sözleşmesi Hükümlerinin Değerlendirilmesi ve Tartışma Yaratan Hususlar-234
C. -Yeknesaklık İhtiyacı-238
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
UNCITRAL MODEL KANUN 2006YA GÖREGEÇİCİ HUKUKİ KORUMA ÖNLEMLERİ
1. -UNCITRALİN ÇALIŞMALARI-241
I. -UNCITRAL Tahkim Kuralları-242
A. -Genel Olarak-242
B. -Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Hükümler-247
1. -Hakem Kurulunun Yetkisi-247
2. -Geçici Hukuki Koruma Kararının Şekli ve Masraflar-249
3. -Mahkemelere Başvuru-250
C. -Tahkim Kurallarının Değiştirilmesine İlişkin Çalışmalar-251
II. -Model Kanun-252
A. -Genel Olarak-252
B. -Geçici Hukuki Koruma Önlemlerine İlişkin Hükümler-255
C. -Model Kanun 1985in Değiştirilmesine Yönelik Çalışmalar -256
2. -MODEL KANUN 2006-261
I. -Genel Olarak-261
II. -Geçici Tedbirler ve Ön Ara Kararlar-263
A. -Genel Olarak Geçici Tedbirler-263
B. -Genel Olarak Ön Ara Kararlar-267
1. -Tartışmalar-267
2. -Düzenleme-272
3. -Ön Ara Kararlara Uygulanacak Özel Hükümler-272
III. -Hakem Kurulunun Yetkisi-275
IV. -Geçici Tedbirin ve Ön Ara Kararın Verilebilmesinin Şartları-276
A. -Genel Şartlar-276
B. -Tarafların Aksine Anlaşma Yapmamış Olmaları-278
C. -Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Olma İfadesine Yer Verilmemesi-280
V. -Geçici Tedbirler ve Ön Ara Kararlara İlişkin Özel Hükümler-281
A. -Geçici Hukuki Koruma Kararı Nedeniyle Teminat-281
B. -Geçici Tedbir veya Ön Ara Kararlarının Değiştirilmesi, Durdurulması veya Kaldırılması-283
C. -Bildirim Yükümlülüğü-285
D. -Masraf ve Zararlar-286
VI. -Geçici Tedbirlerin Tanınması ve İcrası/Tenfizi-287
A. -Genel Olarak-287
1. -Mahkemelerin Takdir Yetkisi-290
2. -Geçici Tedbir Kararının Şekli-291
3. -Tanıma ve Tenfiz Talebi-291
4. -Hakem Kurulunca Aksinin Belirtilmemiş Olması-292
5. -Tedbir Kararının Verildiği Yerin Dikkate Alınmaması-293
6. -Hakkında Tanıma ve Tenfiz Kararı Verilen Geçici Tedbirin Akıbetine İlişkin Bildirim Yükümlülüğü-293
7. -Tanıma veya Tenfiz Kararı Nedeniyle Teminat-295
8. -Mahkemenin Tanıma ve Tenfiz Talebine İlişkin Kararının Niteliği-296
B. -Red Nedenleri-296
1. -Karşı Tarafın İleri Sürmesi Gereken Red Nedenleri-298
a--Tarafın Ehliyetsiz veya Tahkim Anlaşmasının Geçersiz Olması-299
b--Savunma Haklarına Riayet Edilmemiş Olması-301
c--Kararın Tahkim Anlaşması Kapsamında Olmaması-301
d--Hakem Kurulunun Oluşumunda veya Tahkim Usulünde Hukuka Uygun Davranılmaması-302
e--Hakem Kurulunun Karara Bağladığı Teminatın Gösterilmemesi-302
f--Kararın İptal Edilmesi veya Tehirine Karar Verilmiş Olması-303
2. -Mahkemenin Resen Gözeteceği Red Nedenleri-304
a--Kararın, Mahkemenin Yetkisi Kapsamı Dışında Olması-304
b--Tahkime Elverişlilik-305
c--Kamu Düzenine Aykırılık-305
VII. -Mahkemelerin Geçici Tedbir Kararı Verme Yetkisi-306
SONUÇ-309
KAYNAKÇA-321
© Copyright 2024
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı