Kargo Gönderim Saatleri;
Yeni Üyelik
Üye Girişi
Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi
Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi
Mine ERTURGUT
Sayfa Sayısı
:
366
Kitap Ölçüleri
:
21x18 cm
Basım Yılı
:
2004
ISBN NO
:
9754643083
120,00
TL ÖNSÖZ Bu çalışma, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü′nde doktora tezi olarak hazırlanmış ve 2 Haziran 2004 tarihinde Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Doç. Dr. Halûk KONURALP, Doç. Dr. Oğuz ATALAY, Doç. Dr. Meral SUNGURTEKİN ÖZKAN ve Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES′ten oluşan jüri önünde savunularak oybirliğiyle başarılı bulunmuştur. Tez savunmasından sonra, tezin kitap haline getirilmesi sırasında, yeni kaynakların da işlenmesi suretiyle bazı ek ve değişiklikler yapılmıştır. 23 Ocak 2004 tarihinde Resmi Gazete′de yayınlanan Elektronik İmza Kanunu, yayımı tarihinden altı ay sonra yürürlüğe girecektir. Ayrıca, Kanunla ilgili Yönetmeliklerin hazırlanması için, Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren altı aylık bir süre tanınmıştır. Doktora tezim için 2000 yılının sonlarından itibaren çalışmaya başladım. Kanunun yürürlüğe girmesi ise tezimin savunulmasından sonraki bir tarihe rastlamakladır. Henüz kanuni düzenlemesi olmayan bir konuyla çalışmanın ne kadar zor olduğu tahmin edilebilir. Bunun da ötesinde, teze başladığım sırada, elektronik imza konusunda yazılmış Türkçe kaynak olmaması da bu konuda çalışmaktan beni alıkoymadı. Bu uzun yolda, Almanya′da yaptığım kütüphane araştırmalarım sayesinde konuyu anlamaya başladım ve nihayet anladıklarımı Türk medeni yargılama sistemini de dikkate alarak yazmayı başarabildiğimi düşünüyorum. Yabancı literatürde konunun pekçok yönünün işlenmiş olması sebebiyle oldukça fazla kaynağa ulaştım. Ancak konunun güncelliği sebebiyle hergün bu konuda yeni çalışmalar yapılıyor olması karşıma çıkan başka bir zorluktu. Bu sebeple benim tezle ilgili kaynak araştırmam tez/savunmasından sonra da devam etti. Değerli Hocam Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ′in dediği gibi, bu çalışma "hayat boyu" bir çalışma olacak benim için. Elektronik imzayla olan maceram hep devam edecek. Öncelikle, bana bu konuda çalışmayı öneren ve her aşamada eşsiz görüşlerinden yararlandığım, değerli tez danışmanım, yol göstericim, Sayın Hocam Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ′e, en derin şükranlarımı sunuyorum. Asistanı olmaktan büyük mutluluk ve gurur duyduğum Hocam′a, yanında bulunduğum heran yeni birşeyler öğrenmenin mutluluğunu hissettirdiği ve kürsüde bize sunduğu hoşgörülü çalışma ortamı için teşekkür ediyorum. Gerek kürsü Hocam ve gerekse Doktora Tez İzleme Komitesi üyesi olarak değerli görüşleri ve yapıcı eleştirileriyle bana yol gösteren, güzel bir tartışma ortamı yaratan, her zaman hoşgörüsünden yararlandığım, değerli Hocam Doç. Dr. Oğuz ATALAY′a müteşekkirim. Her zaman ve özellikle doktora tez çalışmam sırasında, ilgisini ve desteğini esirgemeyen değerli Hocam Doç. Dr. Meral SUNGURTEKİN ÖZ-KAN′a teşekkürlerimi sunuyorum. Yine asistanı olmaktan gurur duyduğum değerli Hocam Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES′e, görüşleri, desteği, ilgisi, sabrı, önderliği, hoşgörüsü, yardımları, her zaman bana vakit ayırdığı için minnettarım. Bugünümdeki katkıları saymakla bitmez. Özellikle tezimi birden çok defa okuma zahmetini gösterdiği için, Hocama ne kadar teşekkür etsem az gelir. Saygıdeğer Hocam Doç. Dr. Halûk KONURALP′in, doktora tezim için çok önemli katkıları oldu. Eskişehir′deki 2003 yılında verdiği doktora derslerine katılmam, konuyu anlamamda, anladıklarımı geliştirerek olgunlaştırmada çok büyük fayda sağladı. Bunun yanında Hocam Doç. Dr. Halûk KONURALP, Elektronik İmza Kanunu Komisyon Başkanı olması sebebiyle, bana, çalışmamın hukuki temelini daha iyi anlamam ve ortaya koymam açısından çok önemli bir kaynak olmuştur. Eşsiz görüşlerinden ve açıklamalarından yararlanmasaydım, tez bugünkü haline gelemezdi. Bu sebeple Değerli Hocam′a sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum. Yine Doktora Tez İzleme Komitesinde yer alarak yapıcı eleştirileriyle bana yol gösteren Değerli Hocam Doç. Dr. Ayşe HAVUTÇU′ya da müteşekkirim. Tezimle ilgili araştırma yapmak üzere 2000-2001 yılları arasında DAAD (Alman Akademik Değişim Kurumu) bursu ile çalışma imkanı bulduğum, Frankfurt′taki Değerli Hocam Prof. Dr. Peter GILLES′e, bu konuda çalışmamı desteklediği ve bana Enstitüsü′nde rahat bir çalışma ortamı sağladığı için ayrıca teşekkür etmeyi borç biliyorum. Doktora tezinin hazırlanması çok uzun bir yol olduğundan, bu yolda bana pekçok arkadaşım yardımcı oldu. Bu vesileyle onlara teşekkür etme imkanı bulduğum için sevinçliyim. Öncelikle kürsü kardeşlerim Arş. Gör. Bilgehan YEŞİLOVA ve Arş. Gör. Evrim ERİŞİR′e, çalışmamın her aşamasında beni yalnız bırakmadıkları ve özellikle Evrim′e savunma günü herşeyle en ince ayrıntısıyla ilgilendiği için; Eskişehir′deki kürsü kardeşlerim Arş. Gör. Özlem YAZAR′a, Arş. Gör. Tolga AKKAYA ve eşi Av. Ümmühan AKKAYA′ya, Eskişehir seyahatlerimde bana gösterdikleri yakın ilgi ve yardımları için; değerli arkadaşlarım Ticaret Hukuku Arş. Gör. Ertan DEMİRKAPI ve Medeni Hukuk Arş. Gör. Hasan PETEK′e tezimi okuyarak bana medeni usul hukuku dışında, başka bir gözle tezimi görmemi sağladıkları için; konunun güncelliği sebebiyle devamlı kaynak takibi sonucu, Almanya′da bulundukları süre içinde yeni çıkan kaynaklara ulaşmamı sağladıkları için sevgili arkadaşlarım Arş. Gör. Erhan BİRBEN′e ve Arş. Gör. Ecehan YEŞİLOVA′ya; yine değerli arkadaşım Arş. Gör. Serdar NART′a, Alman Hukukunda senetle ilgili konularda bana tartışma imkanı sunduğu için; ayrıca sevgili arkadaşım Arş. Gör. Senar ÇAGIRGAN′a yardımları için sonsuz teşekkür ediyorum. Elbette çalışmamın çeşitli aşamalarında yardımlarını esirgemeyen ve burada adlarını zikredemediğim arkadaşlarımı unutmuş değilim. Onlara da buradan teşekkürlerimi sunuyorum. Nihayet, tezimi yazmak için, beraber geçireceğimiz zamanlardan çaldığım ve bu sebeple hoşgörüsüne sığındığım anneme, her zaman destek olduğu ve yardımlarını esirgemediği için şükranlarımı .sunuyorum. Ayrıca sevgili Mebrure UÇKUN′a desteği için teşekkür ediyorum. Ayrıca, kitabın basımındaki katkı ve desteği için değerli Hocam Doç. Dr. Yusuf KARAKOÇ′a ve basımı gerçekleştiren başta Muharrem BAŞER olmak üzere Yetkin Basım Yayım ve Dağıtım A.Ş. çalışanlarına da teşekkür ediyorum. Buca, 23 Temmuz 2004 Dr. Mine ERTURGUT GİRİŞ I. KONUNUN ÖNEMİ Günümüzde bilgisayar kullanımının ve özellikle internetin neredeyse vazgeçilemez oluşu ve iletişimde internetten yararlanılması, birçok kişi tarafından hukuki işlemler alanında da bilgisayarda işlem yapılmasını ve internetin kullanımı sonucunu doğurmuştur. İnternet, hem zaman tasarrufunu sağlamakta, hem de yeterli donanım şartıyla kullanımı daha az masrafı gerektirmektedir. Günümüzde, daktiloların yerini, kişisel bilgisayarlar almıştır. Bir mektubun gönderilmesinden sonra, kişinin kendi dosyasına mektup örneğini saklaması yerine, geriye disket veya bilgisayarın ana belleği üzerinde kayıtlı bir veri kalmaktadır. Bu veri, eğer gerekli veri bankası sistemi varsa, ihtiyaç halinde her zaman okunabilir ve tekrar çıktısı alınabilir. Bundan başka, tarayıcılar sayesinde, gönderilen mektuplar dijital hale dönüştürülerek bilgisayarda saklanabilir1. Bütün bu gelişmelerden sonra» kağıt belgelere dönüş yapmak, iş yoğunluğu, hızlılık ve elektronik arşivlemede yer sorununun olmaması sebepleriyle artık mümkün değildir2. Elektronik ticaretin karakteristik özelliği, sözleşmelerin kurulmasında veya sözleşmeden dönme beyanlarında posta veya karşılıklı konuşma gibi klasik iletişim yöntemleri yerine, www veya e-mail gibi elektronik araçların kullanılmasıdır3. Elektronik ticaret, birçok yönden avantajlı olduğu için, internetin hukuki alt yapısı henüz oluşmamış olmasına rağmen, dezavantajlarına rağmen, vazgeçilemez olarak hayatımızdaki yerini almıştır. Elektronik ticaretin en önemli avantajları, masraf ve zaman tasarrufu sağlamasıdır. Dünyanın iki ayrı ucunda bulunan insanlar, birbirleriyle karşılaşmadan internet sayesinde en az masrafla en çabuk şekilde haberleşerek hukuki ilişkilerde yer almaktadırlar. Sponeck, Henning von, Beweiswert von Computerausdrucken, CR 5/1991, s.269. Aynı yönde bkz. AVv′V-Arbeitsgemeinschaft für wirtsehaftliche Verwaltung (Hrsg.), Prozessrechüiche Aspekte des Dokumenten-Managements mit elektronischen Speichersystemen, 06 531, Eschborn 1993, s.5 ve 11. Rossnagel, Alfxander, Digitale Signaturen im Rechtsverkehr, NJW-CoR 2/94, s.96: Miedbrodt, Anja, Signaturregulierung im Rechtsvergleich, Frankfurt am Main, Diss. 2000. s.23. Becker, Arnd, Elektronische Dokumente als Bevveismittel im Zivilprozess, Bochum, Univ. Diss. 2003, s.2. Yıllar önce, "kağıtsız toplum" birçok kişi tarafından tasavvur bile edilemezdi. Bugün ise elektronik ticaret, kelime olarak birçok kişi tarafından bilinmekte ve kullanılmaktadır. İş yaşamında elektronik ticaretin, herhangi bir şekilde elektronik yolla bilgilerin aktarılmasını belirten bir anlamı bulunmaktadır. Özellikle internetin gelişimi ve dünya çapında kullanılması, kişilerin karşılıklı olarak biraraya gelmeksizin iş ilişkilerinin yürütülmesi sonucunu doğurmuştur4. Elektronik veri değişimi, ülke sının tanımamaktadır5. Ancak, modern iletişim araçları, hukuki güvenlikten vazgeçme sonucunu doğurmamalıdır6. Hukuki işlemlerde başlıca sorun güvenilirlik unsurudur. İleride hukuki işlemin gerçekleştirilmesi konusunda talepte bulunulacak tarafa karşı hukuki imkanları kullanmak için, gerçekte hukuki ilişkiye girilen karşı tarafın varlığından ve kimliğinden emin olmak, ayrıca o kişinin hukuki işlemi inkar etmesini engellemek, bu güvenlik isteğinin ana sebepleridir. Birbirlerini tanımayan ve yüzyüze gelmeyen kişiler, gerçekte bir muhataplarının olup olmadığı konusunda emin olmak isteyeceklerdir. Güvenlik unsuru, klasik hukuki işlemlerde el yazısıyla imza ile sağlanırken, tamamen sanal bir ortamda güvenliğin nasıl sağlanacağı konusu elektronik imza ile çözülmeye çalışılmıştır. İmza klasik anlamda ya da sanal ortamda olsun, hukuki işlemlerde bağlayıcılık görevi üstlenecek bir unsur olarak karşımıza çıkar. Elektronik olarak güvenli bir iletişim şu şartlan taşımalıdır7: Mesajın vardığı ispat edilebilir olmalı Mesajı gönderen kişinin kimliği kontrol edilebilir olmalı Mesajın değiştirilmediği kontrol edilebilir olmalı Mesajın başkasının eline geçmediği kontrol edilebilir olmalıdır. İnternet kullanıcılarının sayısı gün geçtikçe artmaktadır. Şekil şartına tâbi olmayan sözleşmeler internet üzerinden yapılabilmektedir. Aynı zamanda internet üzerinden güvenli ödeme imkanları da bulunmaktadır. Bilgisayar teknolojisi ve internet, gelişimini sürdürmeye devam edecektir. Schumacher, Steplıan, Digitale Signaturen in Deutschiand, Europa und den USA, CR 12/1998, s.758. Schumacher, CR 12/1998, s.759. Mesajlar, postadan daha hızlı ve daha çabuk bir şekilde dünyada istenilen yere gönderilebilir (Rossnagel, Alexander, Digitaie Signaturen im europaischen elektronischen Rehtsverkehr, K&R 2000, s.314: Seidel, Ulrich, Dokumentenschutz im elektronischen Rechtsverkehr (I), CR 7/1993, s.409; Ebbing, Frank, Schriftform und E-Mail, CR 5/1996, s.273: Schuppenhauer, Rainer, Beleg und Urkunde- ganz ohne Papier?, DB 1994, s.2041: Miedbrodt, s.20). Altaş, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara 1998. s.62. Lapp, Thomas, Fax- und E-Mail-Kommunikation. BRAK-Mitt. 3/1997, s. 107. Elektronik ticarette güvenlik ihtiyaçlarının karşılanması gerekir. Dijital imza, daha genel bir deyimle elektronik imza, ihtiyacın karşılanması için bugünkü teknolojiye göre yeterli olabilir. Bu sebeple elektronik imza elektronik ticaretin gelişmesinde anahtar rolü oynamaktadır. Dünya çapında elektronik imzayla ilgili düzenlemeler üzerinde halen çalışılmaktadır. Elektronik imza, elektronik ticaretin gelişmesinde karşılaşılacak engelleri aşmak bakımından önemli katkı sağlayacaktır . Elektronik imza, elektronik belgelerin sonradan yapılacak değişikliklere ve tahrifatlara karşı korunmasını sağlayan güvenlik aracı olarak karşımıza çıkmaktadır9. Usul hukuku hükümlerinin teknik gelişmelere uygun hale getirilmesi kanun koyucunun görevidir. Bu görev içtihatlar oluşturmak suretiyle yargıya değil, esasen kanun koyucuya düşmektedir"1. Kanun koyucu teknik gelişmeleri dikkate alarak düzenleme yaparken, belli bir teknik usulü benimsemeden hukuki düzenleme yoluna gitmelidir. Aksi halde, hukuk, tekniğin gelişiminin gerisinde kalabilir. En iyi çözüm, değiştirilmezliğin temin edilmesi, güvenliğin sağlanmış olması gibi konularda tekniğin o zamandaki durumunun değerlendirilmesini sağlayacak düzenlemeler yapmak olacaktır". Hukuki düzenleme genel çerçeveyi çizebilir; ayrıntılı bir düzenleme yapılması beklenemez. Yönetmelikler ile bilim adamları ve uzmanların görüşleri doğrultusunda ayrıntılı düzenlemeler yapılacaktır. Bundan başka, elektronik imzanın Schumacher, CR 12/1998, s.758: Rossnagel, K&R 2000, s.313. Elektronik imza, elektronik ticaretin temel teknolojisidir (Rossnagel, Alexander, Das Signaturgesetz, DuD 1997, s.75: Rossnagel. Alexander, Das neue Recht elektron i seher Signaturen, NJW 2001, s. 1817: Rossnagel, NJW 1998, s.3313; Rossnagel, K&R 2000, s.313). Bizer, Johann. Rechtliche Probleme der elektronisehen Signatur, in: Kubicek/Müller/ Raubold/ Rossnagel (Hrsg.), Jahrbuch Telekommunikation und Gesellschaft, Band 2, Heidelberg 1994, s. 157. Aynı yönde bkz. Hammer, Volker, Elektronische Signaturen, DuD 11/1993, s.636: Pordesch, Ulrich. Risiken elektronisehen Signaturverfahren, DuD 10/1993, s.561; Pordesch, Ulrich/Nissen Kai, Faischungsrisiken elektronisch signierter Dokumente, CR 9/1995. s.562: Engel-Flechsig, Stefan, Digitale Unterschrift im Electronic Commerce, FLF 5/1998, s. 199: Miedbrodt, s.23. Notthoff, Martin, Telefax. Computerfax und elektronische Medien -Der aktüelle Stand zum Schriftfbrmertbrdernis im Verfahrensrecht, DStR 26/99, s. 1077. Aynı yönde bkz. Geis, Ivo, Zivilprozessrechtliche Aspekte des elektronisehen Dokumentenmanagements, CR 10/1993, s.655: Rossnagel, NJW 1998, s.3318; Bergmann, Margarethe/Streitz, Siegfried, Beweisführung durch EDV-gestützte Dokumentation, CR 2/1994, s.79: Hoeren, Thomas, Rechtst′ragen des Internet, Köln 1998, s. 122: Bitzer, Frank/Brisch, Klaus M., Digitale Signatur: Grundlagen, Funktion und Einsatz, Berlin 1999, s. 125. E-lektronik belgelerin senede eşdeğer kılınmasına ilişkin kanuni bir düzenleme gerekmediği konusunda bkz. Redeker. Helmut, Der EDV-Prozess-Zivilrechtliche Probleme von Software und İnternet- 2. Aufl., München 2000, s.313. Sponeck, CR 5/1991, s.272. güvenliği konusunda, zamanla ortaya çıkan sorunlar bakımından bilimsel bilgi birikiminden yararlanılacaktır12. Elektronik ticaretin ülke sının tanımaması sebebiyle elektronik ticarette güvenlik unsurunu sağlamak için kullanılan elektronik imzaya ilişkin düzenlemelerde, diğer ülkelerin düzenlemeleri dikkate alınmaktadır. Bu sebeple Avrupa Birliği′nin elektronik imzanın çerçeve şartlannı düzenleyen Direktifi bütün Avrupa Ülkelerine yol gösterici niteliktedir. Aynı zamanda Ameri-ka′daki düzenlemelerin de dikkate alınması gerekir, çünkü internet kullanıcılarının büyük çoğunluğu Amerika′dadır13. Elektronik imzanın kullanılmasıyla eğer hukuki işlemlerdeki güvenlik problemi çözülürse sadece kağıt masrafı, posta masrafı gibi gönderme masrafları ve seyahat masraflarından tasarruf edilmeyecek, bunun yanında özellikle zamandan tasarruf en önemli avantaj olacaktır14. Teknik olarak, "kağıtsız bir işyeri" bugün için problem değildir. Fakat en önemli soru, bir işadamının, bilgisayarda veya başka bir veri taşıyıcısında kayıtlı içeriğe güvenebilip güvenemeyeceğidir15. Modern bilgi teknikleri kullanıldığı sürece, verilerin değiştirilme riskleri de artacaktır16. Bundan başka, kağıt belgelerde az rastlanır bir durum olmasına rağmen, elektronik haberleşmede, göndericiden, bağlantıdan veya alıcının adresinden kaynaklanan bir sebeple mesajın kaybolma ihtimali de dikkate alınmalıdır17. II. ÇALIŞMANIN KAPSAMI VE SINIRLARI Çalışmamızda, medeni usul hukukunun uygulama alanıyla sınırlı olarak, taraflar arasında yapılmış olan hukuki işlemlerin, özellikle senetle ispat kuralından yola çıkılarak bilgisayar ortamında bulunan delillerle ispatı ve bunların delil değeri üzerinde durulacaktır. Özel hukuk ilişkilerinden doğan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinde düzenlenmiş olan "Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, erte- Konuralp, Haluk, TBB tarafından 4 Mart 2004 tarihinde düzenlenen toplantıda sunulan tebliğ. Bkz. http://www.tbb.org.tr/turkce/konferans.htm, 11.3.2004. Schumacher, CR 12/1998, s.759. Schumacher, CR 12/1998, s.758; Becker, s.2. Sponeck, CR 5/1991, s.269. Aynı yönde bkz. Hohenegg, Christoph/Tauschek, Stefan, Rechtliche Problematik digitaler Signaturverfahren, BB 1997, s. 1543. Bu sebeple teknik ve kurumsal güvenlik önlemleriyle verinin doğruluğu ve kim tarafından gönderildiği konusunda güvenilirliğin sağlanması bir ihtiyaçtır (Bizer, Johann, Digitale Dokumente im elektronischen Rechtsverkehr, in: Kroger, Detlef (Hrsg.), Internet für Rechtsanwalte und Notare Kanzleien als Anbieter und Nutzer, Neuwied; Kriftel; Berlin 1997, s.171). Mertes, Paul, Gesetz und Verordnung zur digitalen Signatur-bewegung auf der Datenautobahn? CR 1996, s. 770. Ernst, Stefan, Der Mausklick als Rechtsproblem -Willenserklarungen im İnternet, NJW-CoR 1997, s. 167. lenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon18 lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir." hükmü çalışmanın kapsamı bakımından temel nokta olacaktır. Ç*&S£»v \aVxso\oj\ karşısında, hukukumuzda geçerli olan senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu, hukukçuları, elektronik belgelerin delil değerini tespit etme konusunda değerlendirme yapmaya zorlamaktadır. Hukuki işlemin tarafları, özel hukuktaki şekil serbestisinden hareketle çoğu zaman bu işlemleri ileride çıkabilecek uyuşmazlıkları düşünmeden, bir şekle bağlamadan yapmaktadırlar. Elektronik ortamda yapılan hukuki işlemler bakımından da farklı bir durum söz konusu değildir. Hatta taraflar bu konuda daha sonra çıkabilecek uyuşmazlıkları düşünerek, bir ispat vasıtası elde etmek isteseler bile, elektronik ortamda yer alan kayıtların, olası bir yargılamada, hukuki işlemin ispatını sağlayacağı konusunda, mevcut hukuki düzenlemeler taraflara sadece belli koşullar altında bir garanti sunmaktadır (HUMK m.295/A). Çünkü, hukuki işlemin ispatı için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu kural olarak senetle ispatı zorunlu görmektedir (HUMK m.288 vd.). Özel hukuktaki şekle ilişkin kurallar ile usul hukukundaki senetle ispat kurallarının amacı birbirinden farklıdır19. Özel hukukta şeklin fonksiyonu genellikle kişileri, yaptıkları hukuki işlemin bağlayıcılığı konusunda uyarmaktır. Buna karşılık, şekli hukukta, herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta, ispat edilmesi gereken vakıaların, somut olarak ispatlanması bakımından senede ilişkin kurallara ihtiyaç duyulmaktadır". Konunun kapsamında kural olarak adi senetler bakımından değerlendirmeler yapılacaktır. Bu anlamda resmi senetlerle ilgili değerlendirmeler konunun sınırlarına dahil değildir. Çünkü, elektronik belgelerin resmi makamlar tarafından düzenlenmiş olması, özellikle elektronik noterlik konusunda, başka bir çalışmanın konusunu oluşturacak nitelikte ayrıntılı bir konudur. Bundan başka, henüz bu konuda düzenleme ve uygulama da yoktur. Konumuz sadece taraflar arasındaki hukuki işlemlerde tıpkı el yazısıyla adi senet düzenlenmesinde olduğu gibi, elektronik ortamda adi senet düzenlenmesi-dir21. 5219 sayılı Kanunla (RG. 21.7.2004, S. 25529) yapılan değişiklik sonucu. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda senetle ispat konusunda öngörülen parasal sınır, kırk milyondan dörtyüz milyona yükseltilmiştir. Jungermann, Sebastian, Der Beweiswert elektronischer Signaturen, Marburg Uni. Diss. 2002, s.78. Jungermann, s."79. Alman Hukukunda, resmi senetler bakımından, elektronik belgelemenin anlamı ve elektronik belgelerden alınan çıktıların nasıl geçerli olacağı konusunda çeşitli alanlarda kanu- Özel hukuk alanında yapılan hukuki işlemlerin ispatı yanında, usul hukukunda da şekle bağlı usuli işlemler bulunmaktadır. Örneğin, dava ve cevap dilekçelerinde bulunması gereken taraf veya kanuni ya da iradi temsilcilerinin imzası, usul hukukunun şekle ilişkin şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Alman Hukukunda 13 Temmuz 2001 tarihinde yapılan düzenleme ile maddede sayılan belgeler, mahkemenin gerekli yazılım ve donanıma sahip olması ve belgenin güvenli elektronik imzayla imzalanmış olması şartıyla elektronik belge olarak mahkemeye sunulabilecektir (§ 130a ZPO). Ancak çalışmamızda, elektronik imzalı belgelerin delil değeri üzerinde durulacağı için bu konuda kural olarak açıklama yapılmayacaktır. Ayrıca, Elektronik İmza Kanunu′nun mahkemeye sunulan, usuli işlemler anlamında belgeler bakımından bir düzenleme içermediği eklenmelidir. III. TERMİNOLOJİ İnternet, birden fazla haberleşme ağının (network) birlikte meydana getirdikleri metin, resim, müzik, grafik ve bunlar gibi dosyalar ile bilgisayar programlarının paylaşıldığı ve bilgisayarlar arasında iletildiği, tüm dünya üzerine yayılmış, bilgisayarlar arasında kurulmuş bir ağdır22. Bilgisayarın gelişimine kısa bir göz attığımızda, şöyle bir tabloyla karşılaşırız: Seksenli yılların başında "(masa üstü) bilgisayarlar (Personel Computer-PC) bir yenilikti. Daha sonra, hem elektrikle hem de batarya ile çalışan bilgisayarların taşınabilen versiyonları, yani bilinen adıyla "laptop" kullanıcıların hizmetine sunuldu. Laptoplardan sonra bu taşınabilen bilgisayarların daha küçük versiyonları, yani "Notebook" (A 4 boyutunda) ortaya çıktı. Bu gelişmelerden sonra "Notepad" adıyla bilinen, not defteri formatın-da bilgisayarlar üretilmeye başlandı. Notepad ile bu aşamadan önceki bilgisayar çeşitleri arasındaki fark, notepad′in bir klavyesinin olmaması, buna karşılık notepad′de bir tükenmez kalem büyüklüğünde, özel bir kalemle ekrana yazı yazıimasındadır. Diğer bilgisayar türlerinde yazı yazmak için bir klavye bulunmaktadır. Notepad′de bilgisayara veri girişi için kullanılan kalemle doğrudan ekranın üzerine yazı yazılmaktadır23. ni düzenlemeler mevcuttur. Örneğin, tapu ile ilgili işlemlerde, Alman Tapu Kanunu Grundbuchordnung-GBO) S 131′e göre, tapu kayıtları elektronik olarak tutuluyorsa tapudaki kaydın sureti yerine çıktısı kabul edilir ve resmi çıktı, onaylanmış suret yerine geçer. Çıktılar ayrıca imzalanmaz. Resmi çıktılarda bir mühür veya damga bulunur ve bu çıktı onaylanmış suretle eşdeğerdir. Özdilek, A. Osman, İnternet ve Hukuk, İstanbul 2002, s. 13: Altınışik, Ulvi. Elektronik Sözleşmeler, Ankara 2003, s. 14 vd. Bachofer, Thomas, Die Rechtsgiiltiekeil der elektronischen Unterschrift NJW-CoR 1/IW3. s.25. Bilgisayarı diğer makinelerden ayırmak için altı unsuru olduğu söylenebilir24. Bunlar, Merkezi işlem birimi (CPU), sistem yazılımı, salt okunur bellek (ROM), rasgele erişimli bellek (RAM), uygulama yazılımı, çevre giriş (input) ve çıkış (output) birimleridir′. Bilgisayarın omurgasını oluşturan anakart üzerindeki tümleşik devre merkezi işlem birimidir. Bütün birimler bu merkezi işlem biriminin komutuna göre hareket eder. Merkezi işlem (mikro işlemci) bilgisayarın beynidir. Denetim birimleri, bellek birimi, matematiksel yardımcı işlemci, komut besleme birimi, dahili ön bellek, adres yolu ve veri yolu deneticileri merkezi işlem biriminin içinde yer alır. Merkezi işlem birimi, bilgisayar programlarını çalıştıran, bellek ve mantıksal kapılardan oluşmuş elektronik devredir26. Sistem yazılımı (işletim yazılımı), bilgisayarın işlevini yerine getirebilmesi için gerekli yazılımdır. Kullanıcının doğrudan temasta bulunduğu sistem yazılımına, işletim sistemi denir. ROM, (Read Only Memory-salt okunur bellek), bilgisayarın işlevini yerine getirmesi için gerekli olan ve içeriği değiştirilemeyen salt okunabilen verilerin bulunduğu bellektir. Bilgisayara gelen gücün kesilmesiyle etkilenmeyen, üzerine veri kaydedilmediği için değişiklik yapılması mümkün olmayan bir bellektir. Merkezi işlem birimi, sadece okumak için buraya ulaşır. Üretici tarafından yerleştirilen programları içeren bu bölüm, bilgisayarın temel işlemlerini yapabilmesini sağlar. Bu programlar topluluğu sayesinde (BIOS- Basic Input/Output System) örneğin kullanıcı, klavyede "a" harfine bastığı zaman ekranda "a" harfi görünür. Bu programlar olmasaydı, her seferinde bu işlem yapılmadan önce bilgisayarın programlanması gerekecekti. BIOS, bilgisayarın işlemcisini kullanarak bilgisayarın başlatılmasını sağlayan bir programdır. BIOS, aynı zamanda işletim sistemi ve çevre birimleri (sabit disk, klavye gibi) arasındaki veri alışverişini de sağlar. BIOS, bir ROM cipinin üzerine yazılmıştır ve donanımın bir parçasıdır27. Salt okunur bellek, normal kullanımda sadece okunacak (yazılmayacak) olan verileri saklamak için kullanılır. Bilgisayarın içindeki bir pil tarafından beslendiği için rasgele erişimli belleğin tersine bilgisayar kapatıldığı zaman içeriği kaybolmaz2x. RAM, (Random Acsess Memory-rasgele erişimli bellek) bilgisayar çalıştığı sürece faaliyetine devam eden, bilgisayara Bu kısımda sadece çalışmamızda kullanılacak bazı kavramların kısaca açıklanması söz konusudur. Bu konuların ayrıntılı açıklanması tez konumuzun sınırlarını aşmaktadır. Yenidünya Caner/Değirmenci Olgun, Bilişim Suçları, İstanbul 2003, s.21 vd.: Arıkan. Saadet A., Bilgisayar Programlarının Korunması AB ve Türkiye, TBBD 1996/3, s.312 vd. http://idea.meiu.edu.tr/program/btsp/freetrial/bsy/2hafta/ders/terini.htmWSectR, 19.2.2004; Arıkan. TBBD, s.313. http://idea.metu.edu.tr/program./btsp/freetrial/bs\/2hatt;i/ders/terim.html#SectR, 19.2.2004. http://idea.metu.edu.tr/program/btsp/freetrial/bsy/2hafta/ders/ierim.htmWSectR, 19.2.2004: Arıkan. TBBD, s.327. gelen güç kesildiği anda, içerdiği bilgileri silen bellektir. İşletim sistemi, kullanıcı programlan ve o anda kullanılan verinin işlemcinin erişimi için saklandığı hızlı depo birimi, rasgele erişimli bellektir. RAM, bilgisayardaki diğer tüm depolama birimlerinden (saklayıcılar hariç) çok daha hızlıdır. Ancak, bilgisayar kapatıldığında tüm içeriği kaybolur. "Rasgele Erişimli" denilmesinin sebebi de, diğer depolama ortamlannın tersine her veri parçasına doğrudan erişilebilmesidir. Teyp, sabit disk ya da CD-ROM gibi diğer depolama ortamlarında öncelikle okuma kafasının erişilecek kısmın üzerine getirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle de erişim hızı, verinin okuma kafasına olan uzaklığına bağlıdır29. Uygulama yazılımı, kullanıcı ile bilgisayar arasında uyum sağlama işlevini yerine getiren programlardır. Çevre giriş-çıkış birimleri, bilgisayara veri girişinin yapıldığı klavye, fare, disket sürücü, CD-ROM sürücü, tarayıcı gibi giriş birimleri ve yazıcı ve ekran (monitör) gibi çıkış birimleridir. Bilgisayarın dış ortam ile bağlantısı bu şekilde sağlanmaktadır (. Verileri depolamak için kullanılan taşıyıcılar (saklayıcılar) üç gurupta incelenmiştir. Bunlar, optik saklayıcılar (mikrofilm gibi), opto-elektronik saklayıcılar ve elektronik taşıyıcılardır. Optik saklayıcılarda veri işleme söz konusu değildir; buna karşılık, opto-elektronik ve elektronik taşıyıcılar veri işleme özelliğine sahiptir31. Optik saklayıcılarda belge saklandıktan sonra, fotokopi ypluyla büyütülmek suretiyle çoğaltılabilir. Ancak, belgenin içeriği üzerinde veri işlemesi yapılması mümkün değildir \ Opto-elektronik veri taşıyıcılarına ikili sistemde kodlanmış (0 ve 1 sayıları) ve veri işlemeye müsait olan veriler kaydedilebileceği gibi, ikili sistemde kodlanmamış belgeler de kaydedilebilir33. 29 3» 3] http://idea.metu.edu.tr/programMsp/freetrial/bsy/2hafta/ders/terim.htrnWSectR, 19.2.2004. Yenidünya/Değirmenci, s.21 vd.: Arıkan, TBBD, s.313. Bohatiuk, Erwin, Beweisweri gespeicherten Informationen, CR 6/1989, s.535. Bohatiuk. CR 6/1989, s.535. Bohatiuk, CR 6/1989, s.536. Bu ayırımın anlamı şudur: İkili sistemde kodlanmış verilerin bilgisayar yardımıyla veri işleme sureliyle değiştirilmesi mümkün iken, ikili sistemde kodlanmamış belgelerde değişiklik yapılamaz (Bohatiuk. CR 6/1989, s.535). İÇİNDEKİLER GİRİŞ 21 I. KONUNUN ÖNEMİ 21 II. ÇALIŞMANIN KAPSAMI VE SINIRLARI 24 III. TERMİNOLOJİ 26 BİRİNCİ BOLUM ELEKTRONİK BELGE VE ELEKTRONİK İMZA §1. Elektronik Belge 29 I. Kavram ve Terim (Elektronik Belge- Elektronik Veri) 29 II. Elektronik Belgenin Görünüm Şekilleri 35 A. Veri Taşıyıcısında Kayıtlı Veriler 35 B. Bilgisayar Ekranında Görülen Veriler (İnternet Aracılığıyla Görülen Veriler Özellikle E-mail) 36 C. Bilgisayar Çıktısı ve Bilgisayar Faks 39 1. Bilgisayar Çıktısı 39 a. Kavram 39 b. Niteliği 42 2. Bilgisayar Faks 50 § 2. Elektronik İmza ve Elektronik İmzalı Belgeler 54 I. Elektronik İmza ,54 A. Kavram ve Tanım 54 1. Kavram 54 2. Tanım 59 B. Elektronik İmza Çeşitleri 60 1. Basit Elektronik İmza 60 a. Genel Olarak 60 b. Bilgisayar Ekranına Kalemle Atılan İmza 61 c. Tarayıcıdan Bilgisayara Aktarılmış İmza 62 d. Biyometrik İmza 63 e. Dijital (Sayısal) İmza 67 aa. Genel Olarak 67 bb. Kripto Usulünün Özellikleri 72 cc. Hash Fonksiyonu 75 11 dd. Dijital İmzanın Oluşturulması 77 ee. Sertifika 82 ff. Güvenlik Açısından Değerlendirme 86 2. Gelişmiş Elektronik İmza 89 3. Güvenli (Nitelikli) Elektronik İmza 90 4. Akredite Edilmiş Sertifika Hizmet Sağlayıcısı Tarafından Verilen Sertifikaya Dayanan İmza 91 C. Elektronik İmzanın Güvenliği İçin Gerekli Şartlar 93 1. Teknik Güvenlik 93 2. Kurumsal Güvenlik 97 3. Kullanım Güvenliği 98 D. Elektronik İmzanın El Yazısıyla İmza ile Karşılaştırılması 99 1. Genel Olarak El Yazısıyla İmza 99 a. Borçlar Hukuku Bakımından İmza 101 b. Medeni Usul Hukuku Bakımından Jmza J03 2. Elektronik İmzanın El Yazısıyla İmzanın İşlevleri Açısından Değerlendirilmesi 104 a. Sonuçlandırma İşlevi 106 «b. Kimliği Tespit İşlevi 108 c. Gerçeklik İşlevi 112 d. Uyarı İşlevi 115 e. Devamlılık İşlevi 118 f. İspat İşlevi 119 3. Değerlendirme 121 II. Elektronik İmzalı Belgeler 123 III. Elektronik İmzalı Belgelerde Zaman Damgası 125 İKİNCİ BÖLÜM ELEKTRONİK BELGELERE İLİŞKİN TÜRK HUKUKU VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DÜZENLEMELER § 3. Türk Hukuku Bakımından Elektronik Belgelerin Durumu 127 I. 4389 sayılı 18.06.1999 tarihli Bankalar Kanunu 127 II. 4731 sayılı 28.12.2001 tarihli Kanun 128 III. 4822 sayılı 6.3.2003 tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 129 IV. Elektronik İmza Kanunu 130 V. Borçlar Kanunu 130 VI. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 131 VII. Sermaye Piyasası Kurulu′nun Elektronik İmzalı Bildirim Esasları 133 § 4. Mukayeseli Hukukta Elektronik Belgeler ile İlgili Düzenlemeler 135 I. Amerika Birleşik Devletleri 135 II. Avrupa Birliği 139 III. Almanya 141 A. Alman Hukukunda § 416a ZPO ve § 440a ZPO (Tasarı) Düzenlemesi 142 1. § 416a ZPO Önerisi 142 a. Genel Olarak 142 b. Mevcut § 416 ZPO Hükmü ile Teklif Edilen § 416a ZPO Hükmünün Karşılaştırılması 146 2. § 440a ZPO Önerisi 148 B. 1997 Tarihli Alman İmza Kanununda Öngörülen Güvenlik Değeri 152 C. İlk Görünüş İspatı Yoluyla İspat Kolaylığı (§ 292a ZPO) 155 D. Keşifle İlgili Düzenleme (§ 371 Abs. 1 Satz 2 ZPO) 159 IV. Avusturya 160 V. İsviçre 162 VI. Fransa 164 § 5. Elektronik Belgeler Hakkında İspat Kurallarının Yeniden Düzenlenmesine Duyulan İhtiyaç 167 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ELEKTRONİK İMZALI BELGELERİN DELİL DEĞERİ § 6. Elektronik İmzalı Belgelerin Senetle İspat Kuralları Bakımından Değerlendirilmesi 175 I. Medeni Usul Hukukunda Kesin Delille İspat Kuralı ve İstisnaları 175 A. Kesin Delille İspat Kuralı 175 B. Kesin Delille İspat Kuralının İstisnaları 180 II. Elektronik İmzalı Belgeler Hakkında Senetle İspat Kurallarının Uygulanabilirliği 182 A. Güvenli Elektronik İmzalı Belgeler Bakımından Senetle İspat Kurallarının Uygulanabilirliği 182 1. Senetle İspat Kurallarının Uygulama Alanı ve İspat Kuvveti 182 2. Senetle İspat Kurallarının Uygulanmasına İlişkin Sonuç 183 B. Güvenli Elektronik İmza Dışında Kalan Elektronik İmzalı Belgeler Bakımından Senetle İspat Kurallarının Uygulanabilirliği Sorunu 189 1. Senedin Nitelikleri Açısından Elektronik İmzalı Belgelerin Değerlendirilmesi 189 a. Cisim (Form, Tecessüm Etme) 196 b. Yazıldık 202 aa. Genel Olarak 202 bb. Yazılılık Unsurunun Amaçları 205 aaa. Değiştirilmeye Karşı Güvenilir Elektronik Belgeler 205 i. Genel Olarak 205 ii. Elektronik İmzaların Değiştirilmesine İlişkin Saldırı İhtimalleri , 210 bbb. Elektronik Belgelerin İşlem Elverişliliği 219 c. İrade Beyanı (Düşünce Açıklaması) İçermesi 224 d. Delil Elverişliliği 226 e. İmza 227 f. Senedin Orijinallik Özelliği 229 2. Senetle İspat Kurallarının Kıyasen Uygulanması Sorunu 233 a. Kanun Boşluğu Sorunu 233 b. Senetle İspat Kurallarının Kıyasen Uygulanabilirliğine İlişkin Sonuç 237 § 7. Elektronik İmzalı Belgelerin Diğer Deliller ve İspat Kuralları Bakımından Değerlendirilmesi 239 I. Yazılı Delil Başlangıcı 239 A. Yazılı Delil Başlangıcının Unsurları 241 1. Yazıldık Unsuru (Yazılı Bir Belgenin Varlığı) 241 2. Karşı Tarafça Verilmiş Olma Unsuru (Belgenin Hasımdan Sâdır Olması) 244 3. Hukuki İşlemin Varlığı Hakkında Bilgi İçermesi (Gerçeğe Yakınlık Unsuru- Belgenin İddianın Vukuuna Delalet Etmesi) 250 : B. Yazılı Delil Başlangıcının Niteliği 252 C. Elektronik İmzalı Belgeler Bakımından Değerlendirme .....256 11. Keşif İncelemesi 257 III. Bilirkişi İncelemesi 262 IV. Özel Hüküm Sebepleri (Kanunda Düzenlenmemiş Olan Takdiri Deliller) 266 V. Delil Sözleşmesi 268 A. Elektronik İmzalı Belgeler Bakımından Delil Sözleşmesinin Geçerliliği 268 B. Delil Sözleşmesinin Şekli 276 1. Delil Sözleşmesinin Yazılı Olarak Yapılması 276 2. Delil Sözleşmesinin Mahkemede İkrarı 277 3. Delil Sözleşmesinin Diğer Tarafın Muvafakatiyle Yapılması 278 VI. İlk Görünüş İspatı 280 § 8. Elektronik İmzalı Belge Kopyalarının Delil Sistemimiz İçindeki Yeri 284 I. Genel Olarak 284 II. Elektronik İmzalı Belge Kopyalarının Faksla İlgili Yargı Kararlan Işığında Değerlendirilmesi^ 284 § 9. Elektronik İmzalı Belgeler Hakkında Sahtelik İddiası 291 I. Sahtelik İddiasının İleri Sürülmesi 291 II. Sahtelik İncelemesi 291 § 10. Elektronik İmzalı Belgelerin İbrazı ve Hâkimin Elektronik İmzalı Belgeleri Delil Olarak Değerlendirmesi 296 I. Elektronik İmzalı Belgelerin İbrazı 296 II. Hâkimin Elektronik İmzalı Belgeleri Delil Olarak Değerlendirmesi 298 A. Güvenli Elektronik İmzalı Belgelerin Değerlendirilmesi 300 B. Güvenli Elektronik İmza Dışında Kalan İmzalı Belgelerin Değerlendirilmesi 301 § 11. Elektronik İmzalı Belgelerde İspat Yükü 307 I. Genel Olarak 307 II. Güvenli Elektronik İmzalı Belgeler Bakımından İspat Yükü 309 15 A. İmzanın Sadece İmza Anahtarı Sahibine Özgülenmiş Olduğunun İspatı (Münhasıran İmza Sahibine Bağlı Olan) (EİK m.4, a) 311 B. İmzanın Sadece İmza Sahibinin Tasarrufunda Bulunan Güvenli Elektronik İmza Oluşturma Aracı İle Oluşturulmuş Olduğunun İspatı (EİK m.4, b) 312 C. İmzanın Nitelikli Elektronik Sertifikaya Dayanarak İmza Sahibinin Kimliğinin Tespitini Sağladığının İspatı (EİK m.4, c) 316 D. İmzanın İmzalanmış Elektronik Veride Sonradan Herhangi Bir Değişiklik Yapılıp Yapılmadığının Tespitini Sağladığının İspatı (EİK m.4, d) 323 III. Güvenli Elektronik İmza Dışında Kalan İmzalı Belgeler Bakımından İspat Yükü 324 A. İmzalayan Kişinin Kimliğinin Tespiti Bakımından İspat Yükü 325 1. Elektronik İmzalı Belgeye Dayanan Tarafın İmzalayan Kişinin Kimliğini İspat Etmesi 325 2. Kendisine Karşı Elektronik İmzalı Belgeye Dayanılan Tarafın Kimliğin Tespitine İlişkin İtirazları 327 B. Elektronik İmzalı Belgenin Sonradan Değiştirilmemiş Olması Bakımından İspat Yükü 330 1. Elektronik İmzalı Belgeye Dayanan Tarafın Belgenin Değiştirilmediğini İspat Etmesi 330 2. Kendisine Karşı Elektronik İmzalı Belgeye Dayanılan Tarafın Taklit ve Tahrifat İtirazlarını İspat Etmesi 333 C. Hukuki İşlemle Bağlanma İradesi Bakımından İspat Yükü 334 SONUÇ 340 BİBLİYOGRAFYA 349
© Copyright 2025
Sitemizde yayınlanan görsel ve yazılı